[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱70920次
期貨業(yè)管理人員，從業(yè)人員在期貨交易中，私自對(duì)沖期貨合約，情節(jié)嚴(yán)重，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得的1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司、會(huì)員單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款規(guī)定處罰。
五、期貨透支交易罪的設(shè)計(jì)
期貨透支交易實(shí)際上是一種在本來(lái)的信用交易基礎(chǔ)上再度實(shí)施的信用交易，我國(guó)期貨界一般將會(huì)員單位或客戶在保證金水平不足即存放在期貨交易所或期貨經(jīng)紀(jì)公司的可用保證金不足或?yàn)榱闵踔翞樨?fù)數(shù)的情況下仍開(kāi)新倉(cāng)或繼續(xù)持有倉(cāng)位的行為稱為期貨透支交易，透支交易行為助長(zhǎng)了過(guò)度投機(jī)和市場(chǎng)壟斷行為，極大地增加了交易風(fēng)險(xiǎn)，影響了期貨市場(chǎng)正常功能的發(fā)揮，還助長(zhǎng)了投資者與期貨從業(yè)人員的賭博心理，同時(shí)期貨交易所允許其會(huì)員、經(jīng)紀(jì)公司允許其客戶透支交易，造成了國(guó)家信貸資金的體外循環(huán)，是一種違反國(guó)家金融法規(guī)的行為。我國(guó)《期貨交易管理暫行條例》第58條，59條嚴(yán)禁期貨交易所允許會(huì)員，期貨經(jīng)紀(jì)公司允許客戶透支交易，并規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，但沒(méi)有予以犯罪化，或許是考慮到國(guó)際上少數(shù)國(guó)家存在為投資者提供小額信用的做法，然而，由于我國(guó)期貨市場(chǎng)發(fā)展極不成熟，過(guò)度投機(jī)非常普遍，而過(guò)度投機(jī)基本上與透支交易有關(guān)，因而，對(duì)此類行為有必要予以犯罪化。
（一）期貨透支交易罪概念
期貨透支交易罪是指期貨交易中行為人違反期貨交易法律、法規(guī)，透支買賣期貨，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪是典型的行政犯，情節(jié)（嚴(yán)重）犯。
（二）期貨透支交易罪構(gòu)成要件
1、客體
期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司客戶、會(huì)員單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和期貨監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)期市的正常管理制度。不論是投資者透支，還是期貨業(yè)從業(yè)人員透支都會(huì)侵犯期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并在多數(shù)情況下加大了投資者風(fēng)險(xiǎn)，侵犯或威脅了投資者或會(huì)員單位財(cái)產(chǎn)權(quán)益。同時(shí)違反了期貨交易保證金制度，加大了期貨交易風(fēng)險(xiǎn)，透支交易是造成期市過(guò)度投機(jī)的重要原因。
2．客觀方面
期貨透支交易，一般是期貨投資者或會(huì)員在期貨交易過(guò)程中，超過(guò)其保證金范圍，占用期貨經(jīng)紀(jì)公司或期貨交易所的資金下單交易造成的，因而透支交易一般屬對(duì)應(yīng)行為，僅有單方行為不能構(gòu)成透支交易，有透支交易者，必有相對(duì)的融資商；且透支交易發(fā)生于期貨交易中，即融資者（一般為期貨經(jīng)紀(jì)公司，個(gè)別情況下可以是期貨交易所）向透支交易者（會(huì)員，投資客戶）融通資金的目的是使客戶在保證金不足時(shí)期貨交易得以繼續(xù)，其資金直接用于期貨交易，因而不同于其他商業(yè)活動(dòng)中的透支，因?yàn)槿谫Y者并未實(shí)際劃出資金，此時(shí)融資只是承擔(dān)了一種可能性，只有當(dāng)客戶的透支交易虧損時(shí)，融資者才劃出自己的資金為客戶支付虧損額。
作為透支交易事實(shí)其表現(xiàn)形式主要為：期貨交易所及從業(yè)人員所違反規(guī)定，允許會(huì)員進(jìn)行透支交易的；期貨經(jīng)紀(jì)公司及從業(yè)人員允許客戶透支交易的；期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司及從業(yè)人員擅自進(jìn)行透支交易的；會(huì)員或客戶利用期貨交易管理上的疏漏進(jìn)行透支交易。
具體的透支行為事實(shí)可分為開(kāi)倉(cāng)透支和持倉(cāng)透支兩類。開(kāi)倉(cāng)透支指期貨交易所或經(jīng)紀(jì)商在其會(huì)員單位或客戶沒(méi)有足夠可用保證金（甚至為負(fù)數(shù)）的情況下，仍允許其占用保證金開(kāi)新倉(cāng)，其表現(xiàn)方式有：①惡意透支，期貨交易因?qū)嵭忻咳諢o(wú)負(fù)債結(jié)算制度，因而一般不會(huì)發(fā)生會(huì)員單位或客戶惡意透支的情況，但仍可能因?yàn)楣芾硎韬龌驎?huì)員單位或客戶以空頭支票或假匯票欺詐時(shí)發(fā)生。②默許、縱容透支，即交易所或經(jīng)紀(jì)商為追求交易量，多賺取手續(xù)費(fèi)而放任會(huì)員單位或客戶開(kāi)倉(cāng)透支；③以借款協(xié)議投資。即經(jīng)紀(jì)商通過(guò)與客戶簽訂借款協(xié)議方式，公開(kāi)向客戶融資。持倉(cāng)透支是指會(huì)員單位或客戶開(kāi)倉(cāng)時(shí)未透支，在持倉(cāng)期間行情發(fā)生變化，又未追加保證金而發(fā)生的透支。持倉(cāng)透支不一定穿倉(cāng)（爆倉(cāng)），穿倉(cāng)（爆倉(cāng)）是指客戶帳戶的浮動(dòng)虧損或平倉(cāng)虧損已大于該客戶在交易所或經(jīng)紀(jì)公司處的實(shí)有資金余額，凈權(quán)益出現(xiàn)負(fù)數(shù)。因此持倉(cāng)透支又可分為未爆倉(cāng)持倉(cāng)透支和爆倉(cāng)持倉(cāng)透支。持倉(cāng)透支具體表現(xiàn)形式為：①會(huì)員單位或客戶未追加保證金，強(qiáng)制平倉(cāng)平不掉而發(fā)生的透支。②會(huì)員單位或客戶未追加保證金，經(jīng)紀(jì)商就放任其保留倉(cāng)位而發(fā)生的透支。
透支交易行為事實(shí)實(shí)際上是一 種資金融通行為，具有較強(qiáng)賭博性，其結(jié)果或盈或虧或不盈不虧。作為本罪客觀方面的行為事實(shí)應(yīng)是情節(jié)嚴(yán)重，如透支數(shù)額巨大或損失巨大，無(wú)力清償，或造成期市價(jià)格異常波動(dòng)，多次透支等。
3．主觀方面
主觀方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意內(nèi)容表現(xiàn)為明知其在從事透支行為并希望繼續(xù)，或表現(xiàn)為明知其透支交易行為會(huì)產(chǎn)生很大風(fēng)險(xiǎn)結(jié)果而仍希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。
4．主體
一般主體，單位或自然人均可，實(shí)踐中，自然人或單位投資者與經(jīng)紀(jì)公司構(gòu)成對(duì)應(yīng)性的共同主體居多。
(三)本罪認(rèn)定應(yīng)注意問(wèn)題
1．罪與非罪界限
首先看是否透支數(shù)額巨大或造成嚴(yán)重后果，其次，注意分析主觀故意內(nèi)容，如果投資者不知其保證金已不足，而經(jīng)紀(jì)公司擅自透支的，投資者行為不構(gòu)成本罪，若投資者采取欺詐手段惡意透支的而經(jīng)紀(jì)公司不知道的，經(jīng)紀(jì)公司不構(gòu)成本罪。
2．與挪用期貨交易保證金罪區(qū)分
實(shí)踐中本罪一般以挪用資金罪（挪用公款罪）處理的，我在前面已說(shuō)明挪用期貨交易保證金罪宜單獨(dú)定罪，但本罪行為無(wú)論以挪用資金罪還是挪用期貨交易保證金罪都很不妥。透支交易與挪用期貨交易保證金在很多方面有明顯區(qū)別。首先，在行為方式上，本罪行為實(shí)際上是資金融通行為，一般為對(duì)應(yīng)性行為，后罪一般是利用職務(wù)上便利挪作己用或他用，其占用他人財(cái)產(chǎn)行為的主動(dòng)性較強(qiáng)，不是對(duì)應(yīng)行為。其次，主體上，客戶或會(huì)員單位惡意透支亦構(gòu)成本罪，但無(wú)法以后罪定罪。當(dāng)然二者亦有竟合時(shí)，在此種情況下挪用期貨交易保證金與透支交易構(gòu)成法條交叉競(jìng)合關(guān)系，可以從一重罪處理。
（四）期貨透支交易罪試擬條款
違反期貨交易法律、法規(guī)，透支買賣期貨，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。
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