[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱70925次
（六）非法進(jìn)行期貨交易罪
《商品交易所法》第8條、第155條規(guī)定，任何人都不得擅自開設(shè)類似進(jìn)行期貨交易的商品市場的設(shè)施，違者將處以3年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，或二者并處；任何人都不得在非法設(shè)立的期貨交易場所里進(jìn)行買賣，不具有交易所會員資格不得接受期貨交易委托，交易員受停業(yè)停職處分的不得繼續(xù)從事期貨交易，違者處1年以下徒刑或50萬日元以下罰金，或二者并處。
（七）利用期貨行情賭博罪
《商品交易所法》第145條、第157條規(guī)定，任何人不得在進(jìn)行期貨交易的情況下利用期貨市場行情進(jìn)行以接受差價為目的的活動，違者處1年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，或二者并處。
從上述日本期貨立法所規(guī)定的主要期貨犯罪及刑罰可以看出，期貨犯罪所適用的刑罰分為有期徒刑與罰金刑兩種，后者可單獨(dú)，也可附加適用，其中，有期徒刑最高刑為3年，罰金刑最高刑為300萬日元，最高刑適用于操縱期貨交易價格罪，欺詐期貨交易客戶罪等。對一般的期貨犯罪的處罰，大多為1年或半年以下有期徒刑或50萬或100萬日元以下罰金。
三 、新加坡的期貨犯罪立法[31]
新加坡在上世紀(jì)80年代才建立期貨市場，當(dāng)時新加坡將美國期貨法律全套引進(jìn)，僅作個別修改，因而其期貨犯罪立法與美國大致相同。目前新加坡調(diào)整期貨市場的基本法律為《期貨交易法》，該法第7部分規(guī)定了各種期貨犯罪行為，主要包括：操縱期貨交易價格罪，私下對沖罪；欺詐期貨交易客戶罪；傳播虛假期貨交易信息罪；誤導(dǎo)期貨交易罪；挪用客戶保證金罪；虛假交易罪等。該法第56條規(guī)定，任何人違反或不遵守該法第7章的有關(guān)規(guī)定即為犯罪，將處以10萬元以下罰金或處7年以下監(jiān)禁或二者并罰。
四 、中國臺灣、中國香港的期貨犯罪立法[32]
臺灣期貨交易始于上世紀(jì)70年代，但主要是境外期貨交易，1992年通過《“國外”期貨交易法》，該法主要規(guī)范期貨經(jīng)紀(jì)商行為。1997年通過了規(guī)范島內(nèi)外期貨交易的基本大法《期貨交易法》。該法所規(guī)定的期貨犯罪為：內(nèi)幕交易罪，操縱期貨交易價格罪，私下對沖罪，期貨詐欺罪，擅自設(shè)立期貨交易所罪，非法進(jìn)行期貨交易罪，散布虛假期貨交易信息罪，挪用期貨交易保證金罪等。同時該法還將期貨犯罪分為四類：重罪，處7年以下監(jiān)禁，并處新臺幣300萬元以下罰金；較重罪，處5年以下監(jiān)禁，并處新臺幣240萬元以下罰金；較次重罪，處3年以下監(jiān)禁，或新臺幣200萬元以下罰金，也可兩者并處；輕罪，處1年以下監(jiān)禁或不超過新臺幣180萬元的罰金，或二者并處。
中國香港特別行政區(qū)期貨市場于20世紀(jì)70年代起步。香港期貨市場的立法主要有1973年的《商品交易所（禁止）條例》和1976年頒布，1983年修訂的《商品交易條例》。后者對期貨犯罪作了比較全面規(guī)定，且不是規(guī)定在“罰則”中，而是直接規(guī)定在有關(guān)期貨交易條文中，因而在刑法體系上顯得較雜亂。主要犯罪有：內(nèi)幕交易罪，操縱期貨交易價格罪，誘導(dǎo)交易罪，散布虛假信息罪，虛假陳述罪，欺詐交易罪，過度投機(jī)罪，非法從事期貨交易罪等。其刑罰的最高刑為7年有期徒刑，并處100萬港元罰金，一般的犯罪以財產(chǎn)刑為主。
五 、英國的期貨犯罪立法[33]
英國期貨市場產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉，1876年倫敦金屬交易所成立，由于英國期貨市場監(jiān)督管理體制主要以自律管理為主，因而期貨立法發(fā)展較晚。1939年，英政府頒布《防止詐騙（投資）法》，1944年頒布了《投資業(yè)務(wù)管理法》，1973頒布《公平交易法》，1985年頒布了《投資者保護(hù)法》，1987年頒布《金融服務(wù)法》，這一系列法律的頒行意在實現(xiàn)對期貨、證券兩大市場的立法管理。特別是《金融服務(wù)法》，是英國調(diào)整多個投資業(yè)的綜合法，也是英國監(jiān)督管理期貨市場的現(xiàn)行有效法律，其所規(guī)定的期貨犯罪主要有：操縱期貨交易價格罪，期貨內(nèi)幕交易罪，期貨交易虛假陳述罪，期貨欺詐罪等。
六 、國（境）外期貨犯罪的立法特點(diǎn)
第一，期貨犯罪都沒有規(guī)定在“大一統(tǒng)”的刑法典中，有關(guān)期貨犯罪大多分散地規(guī)定在商品交易法、期貨交易法、商品交易所法、金融法、投資法等相關(guān)法律中，并且有的是規(guī)定在該法的“罰則”中，而有的則直接規(guī)定在該法期貨交易制度的條文中，顯得比較雜亂。之所以如此，主要是因為期貨犯罪具有較強(qiáng)的專業(yè)性，具體認(rèn)定期貨犯罪時，往往仍須參照期貨法的有關(guān)規(guī)定，因而在期貨交易法中集中規(guī)定各種期貨犯罪行為及刑罰，有助于更好地預(yù)防和制裁期貨犯罪。
第二，國（境）外期貨犯罪立法對期貨犯罪的處罰體現(xiàn)了輕刑化的特點(diǎn)，從各國立法來看，對期貨犯罪的處罰一律沒有適用無期徒刑或死刑，重罪最高刑為5年或7年有期徒刑，這是由于期貨犯罪是一種牟利型經(jīng)濟(jì)犯罪，是一種法定犯罪，所侵害的是投資者的財產(chǎn)權(quán)益及期貨監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管制度，而不是象侵犯公民人身權(quán)利類的自然犯罪那樣，侵害人的生命、健康，因而從總體上看其犯罪的社會危害性、人身危險性要小于自然犯罪的社會危害性、人身危險性。期貨犯罪的刑事處罰輕刑化體現(xiàn)了現(xiàn)代社會“嚴(yán)而不厲”的經(jīng)濟(jì)刑法觀，同時也順應(yīng)了世界刑罰改革的潮流。
第三，注重運(yùn)用財產(chǎn)刑懲治期貨犯罪。期貨犯罪一般都是為了追求非法經(jīng)濟(jì)利益，因而判處罰金，剝奪犯罪人的財產(chǎn)利益會加大犯罪者的犯罪成本，使其失去再犯的經(jīng)濟(jì)能力，同時也預(yù)防其它意圖實施期貨犯罪的不穩(wěn)定分子。
第四，各國立法所設(shè)定的期貨犯罪類型大致相同。一般都包括操縱期貨交易價格罪、期貨內(nèi)幕交易罪、欺詐期貨交易客戶罪，散布虛假信息罪、虛假陳述罪、私下對沖罪、挪用期貨交易保證金罪、非法從事期貨交易罪等，且處罰重罪最高刑一般在5年有期徒刑以下，僅香港、臺灣、新加坡為7年以下，就期貨刑事法網(wǎng)嚴(yán)密程度而言，日本、美國、新加坡規(guī)定的期貨犯罪最多，對期貨交易的很多違法行為都予以犯罪化，且不完全是僅僅判處罰金，可見發(fā)達(dá)國家對期貨交易的刑事規(guī)制相當(dāng)重視。
第五，各國立法對單位期貨犯罪大都實行雙罰制，即除對單位處罰外，還對其主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人也同時給予刑事制裁。
第二節(jié) 我國期貨刑法的重構(gòu)
1999年刑法修正案，基本上確立了我國的期貨刑法體系，這一體系基本上與我國期貨交易發(fā)展水平、法治狀況相適應(yīng)，然而仍存在諸多不完善之處。
一、立法模式
（一）期貨交易與期貨法制建設(shè)的三條道路
證券、基金、期貨是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會重要的投資工具，期貨因其獨(dú)特的套期保值和價格發(fā)現(xiàn)功能而引起投資者的關(guān)注，然而期貨交易本身具有高度的組織性、高風(fēng)險性，因而各國一般都極其重視通過法律手段去控制期貨交易風(fēng)險。迄今為止，世界各國（地）通過立法規(guī)制期貨交易大致走出了三條道路。首先是英美等國的自發(fā)型發(fā)展在先，立法規(guī)制在后的道路。美國從1848年創(chuàng)造了期貨交易方式，一直到1922年才頒布《谷物期貨法》，英國直到1939年才頒行《防止詐騙投資法》。英美“先發(fā)展，后規(guī)范”的道路與當(dāng)時世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，英美法系的法律背景有很大關(guān)系。其次是中國香港地區(qū)、巴西等走出的“先規(guī)范，后發(fā)展”的道路，香港地區(qū)在籌建期貨交易所之前先行頒布了《商品期貨交易所（禁止）條例》，1976年9月頒布了《香港商品交易條例》，建立這些基本法規(guī)后，才于1976年12月正式成立香港商品交易所。這種“立法在先”的道路能充分享受期貨立法的“后發(fā)性利益”，避免在期貨立法道路上走彎路。我國大陸期貨市場立法走出了第三條道路，即“邊發(fā)展，邊規(guī)范”，從1988年開始進(jìn)行期貨市場研究與試點(diǎn)，就不斷以“暫行辦法”、“試行辦法”、“通知”、“暫行條例”等法規(guī)性文件對期貨交易進(jìn)行民事、行政規(guī)制。1993年全國人大法制委員會草擬出《期貨交易法草案》，惜一直未交付審議。1999年是期貨交易立法的豐收年，《期貨交易管理暫行條例》，99刑法修正案（主要是期貨刑法）予以通過并施行。“邊發(fā)展，邊規(guī)范”使得我國期貨法已初具雛形，相信在最近幾年，《期貨交易法》必將通過實施。
（二）期貨犯罪的立法模式
立法模式是指期貨犯罪刑事立法的表現(xiàn)方式，即在立法上，以什么樣的方式規(guī)定期貨犯罪，要么將期貨犯罪規(guī)定在刑法典中，要么以單行刑法的方式，要么在《期貨交易法》中規(guī)定期貨犯罪的刑法規(guī)范。立法模式屬于立法技術(shù)問題，可以從宏觀模式、中觀模式、微觀模式三方面去看。[34][P138-143]從目前國（境）外的立法實踐來看，還沒有在統(tǒng)一的刑法典中明確具體規(guī)定期貨犯罪的立法例。之所以如此，大致有以下原因：首先，當(dāng)代刑法發(fā)展的一個趨勢，是實體法律關(guān)系附有罪刑規(guī)定的越來越多，刑法典之外的刑罰規(guī)定層出不窮，即所謂“泛刑罰化”，以致許多民事、經(jīng)濟(jì)法規(guī)中都直接規(guī)定了刑事責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)文化迅速發(fā)展，社會及其成員的素質(zhì)不斷提高的情況下，“泛刑罰化”和淡化自由刑、生命刑的“刑罰罰金化”是兩個并行不悖的趨勢，它與現(xiàn)代社會“泛經(jīng)濟(jì)化”或“泛商化”，法的調(diào)整趨于綜合化、專業(yè)化、精細(xì)化、普遍化、民主化和文明化的現(xiàn)象或要求是一致的。事實上，現(xiàn)代刑法與行政法一樣，業(yè)已形成社會經(jīng)濟(jì)等公共管理之具體內(nèi)容從中分化出去的“離心力”。只是鑒于犯罪屬于最嚴(yán)重的違法行為，其社會危害及政權(quán)對罪刑之關(guān)注程度遠(yuǎn)甚于民事和行政法律責(zé)任，這種實際分化過程和時間較之行政法可能要緩慢得多。經(jīng)濟(jì)刑法，行政刑法、專業(yè)刑法等現(xiàn)象和概念的出現(xiàn)，已經(jīng)顯現(xiàn)了這種分化的苗頭。這種現(xiàn)象代表著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展的客觀要求和趨勢，希望一部刑法典永遠(yuǎn)能夠容納所有的罪刑條款，或編纂一部“經(jīng)濟(jì)刑法”來包羅各種專業(yè)罪刑，都是不合時宜的，難以行得通的。從長遠(yuǎn)看，規(guī)范經(jīng)濟(jì)、社會秩序、政治和軍事活動等具體規(guī)定，都將從刑法典中分化出去，最終使刑法“純”化為刑事普通法和以自由刑制度為主干的“人身侵權(quán)法”。[35][P143-145]其次在于期貨犯罪的特殊性，期貨犯罪與證券犯罪一樣是金融犯罪中的新成員，其罪與非罪的界限不易把握，比如在高風(fēng)險、高回報，極具投機(jī)性的期貨交易業(yè)務(wù)中如何認(rèn)定“詐騙”行為，就是一個非常復(fù)雜的問題。同時，期貨犯罪中的犯罪數(shù)額與一般經(jīng)濟(jì)犯罪、一般金融犯罪或一般財產(chǎn)犯罪相比，都是特別巨大，少則幾十萬，多則上億元，而一般金融犯罪立案的起刑點(diǎn)也不過上萬元，如果以此為參照確定起刑點(diǎn)，則打擊面過大，不利于期貨市場的健康發(fā)展。由于這些原因，致使期貨犯罪的立法模式也比較特殊。從國（境）外立法實踐看，期貨犯罪的宏觀立法模式為以下幾種：
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