[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱70922次
操縱期貨交易價格罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為5年有期徒刑并處違法所得5倍的罰金。單位犯本罪的其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員最低刑為拘役，最高刑為5年有期徒刑。
挪用期貨交易保證金行為，若按挪用單位資金罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為10年。若按挪用公款罪定罪的話，則最低刑為拘役，最高刑為無期徒刑。若按貪污罪（最高人民法院1998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條，第6條）定罪的話，最低刑為非刑罰處罰方法即由其所在單位或上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分，最高刑為死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)。
非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪，最低刑為單處違法所得一倍的罰金，最高刑為15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。
（二）現(xiàn)行期貨犯罪刑罰配制特點(diǎn)
第一，同一罪刑罰幅度大，編造并傳播期貨交易虛假信息罪從單處1萬元罰金到5年有期徒刑并處10萬元罰金，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪從單處違法所得一倍的罰金到15年有期徒刑并處違法所得五倍的罰金。過大的彈性雖為法官裁量提供了廣闊空間，但易導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)。
第二，廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑，試圖緊跟輕刑化潮流，同時又能起到剝奪犯罪人再犯能力作用。
第三，總體來看，刑罰配制所體現(xiàn)出的刑罰理念依然是重刑主義。最高刑達(dá)到15年，10年有期徒刑的居多，國（境）外最高刑一般為5年以下，臺灣最高為7年以下。
（三）改進(jìn)建議
第一，縮小同一罪刑罰幅度，主要是控制最高刑，最好不超過7年為好。
第二，增加資格刑種類，可將剝奪犯罪人從事特定職業(yè)權(quán)利，剝奪犯罪人擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利設(shè)為資格刑，由法院判決，以免行政機(jī)關(guān)再去追究犯罪人行政責(zé)任，違反“一行為不再罰”的原則。同時將沒收財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大到“特別沒收”，即沒收違法所得，違法工具等，以免在判處沒收財(cái)產(chǎn)之外又出現(xiàn)另類“沒收”。
四 、私下對沖期貨合約罪的設(shè)計(jì)
私下對沖是一種場外期貨交易行為，也是常見的期貨交易欺詐手段，某些期貨經(jīng)紀(jì)公司私下對沖竟達(dá)80%。[42]各國（地）期貨交易法都將其規(guī)定為犯罪行為�？上覈�99刑法修正案未規(guī)定此罪，實(shí)踐中僅對責(zé)任人追究民事責(zé)任或行政責(zé)任，這遠(yuǎn)不足以懲治這類危害行為。
（一）概念
私下對沖期貨合約罪是指期貨交易所、期貨交易所會員單位及從業(yè)人員以獲取不法經(jīng)濟(jì)利益或減少損失為目的，違反期貨法規(guī)，未將客戶指令投入到期貨交易所進(jìn)行公開競爭，私下對沖客戶指令，并讓客戶承受其“成交”結(jié)果，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（二）構(gòu)成要件特征
1、本罪客體
投資者的合法權(quán)益以及國家對期貨交易的監(jiān)管制度。《期貨交易管理暫行條例》第60條第1款將此行為列為欺詐客戶行為之一。私下對沖行為直接違背了期貨交易中公開競價、自由競爭原則，是對期貨交易應(yīng)遵循的公開、公平和誠信原則的公然違反。場外交易的結(jié)果必然導(dǎo)致期貨市場價格失真，不能客觀反映期貨市場的供求關(guān)系，從而無以形成權(quán)威價格，影響期貨市場功能。再者，私下對沖行為侵害了投資者合法權(quán)益，使得套期保值者難以保值，投機(jī)者難以獲利，投資者的正常利潤往往被私下對沖者獲得，且私下對沖者還可由此獲得更多傭金。現(xiàn)代期貨交易法的基本理念已從以市場管理為目的法律轉(zhuǎn)向以保護(hù)期貨投資者為目的的法律，強(qiáng)化信息披露與防止不公正交易是保護(hù)期貨投資者制度的兩大支柱，因而本罪侵犯的主要客體是投資者的合法權(quán)益。
2．客觀方面
私下對沖行為主要有以下幾種形式：[41]第一，交叉交易。即經(jīng)紀(jì)商將收到的兩個客戶的買賣單私下對沖，如經(jīng)紀(jì)商將相同期貨品種交易的甲客戶的買入限價指令買單與乙客戶的賣出限價指令賣單參照現(xiàn)行市場上的某一價位讓其“成交”，并將結(jié)果通知客戶承受，實(shí)際上甲乙二客戶指令根本就未進(jìn)入期貨交易所進(jìn)行公開競價。交叉交易情況下，盈虧只是兩個客戶的事情，經(jīng)紀(jì)商無任何風(fēng)險(xiǎn)，借此卻可獲得不當(dāng)利益：可將客戶交納的手續(xù)費(fèi)所包含的交易所收取的部分私自截留，據(jù)為己有；客戶交納的保證金也無需交到交易所，從而增加了利息收入；經(jīng)紀(jì)商還可增加其本身的手續(xù)費(fèi)收入。第二，對賭，即經(jīng)紀(jì)商將客戶的指令與自己的“指令”私下對沖，當(dāng)經(jīng)紀(jì)商認(rèn)為客戶對某種商品期貨行情判斷有誤時，即可與客戶對賭，而不將客戶指令傳入交易所，由自己充當(dāng)買方（賣方）客戶的實(shí)際賣方（買方），并讓客戶交納保證金和手續(xù)費(fèi)。這樣，經(jīng)紀(jì)商不僅可以在手續(xù)費(fèi)、保證金方面獲得如同交叉交易一樣的額外收入，而且在客戶對行情的判斷果然錯誤以致虧損時，則客戶的虧損正好是經(jīng)紀(jì)商的盈利。第三，配合交易，指經(jīng)紀(jì)商雖然將客戶的指令傳遞到了交易所，卻未將指令向所有其他市場參與者以公開竟價方式提出要約，而是與其中某一市場參與者私下通謀，故意安排該市場參與者成為其客戶的成交對手，事后雙方分配價差。三種行為類型中，對賭交易的危害性最大，因?yàn)榻?jīng)紀(jì)商成為客戶的交易對手，卻無保證金作履約保證，一旦經(jīng)紀(jì)商違約，則客戶利益極易受損。
私下對沖行為，必須情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，私下對沖期貨合約罪是典型的法定犯，可以將本罪設(shè)計(jì)為情節(jié)（嚴(yán)重）犯，主要指行為人通過私下對沖行為牟取了暴利，或造成了投資者的重大經(jīng)濟(jì)損失或私下對沖數(shù)額巨大或多次私下對沖。
3．主觀方面
本罪主觀方面是直接故意，一般情況下是明知其行為違背期貨交易法規(guī)，會造成損害投資者利益，擾亂期貨市場正常秩序的結(jié)果而仍積極追求此結(jié)果之發(fā)生。至于其主觀上是否以牟利為目的，可不予考慮，當(dāng)然絕大多數(shù)情況下本罪主體具有牟利目的。
4．主體
本罪主體是特殊主體，一般是期貨經(jīng)紀(jì)公司，會員單位，期貨交易所及其從業(yè)人員，包括單位和個人。
(三)私下對沖貨合約罪的試擬條款
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