[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱88282次
中國共產(chǎn)黨是一個(gè)政治組織而不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，更不是企業(yè)中的一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，各級黨委的專職書記、支部書記是不接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)進(jìn)行工作、直接給企業(yè)創(chuàng)造利潤的勞動者，企業(yè)中的各級黨委的專職書記、支部書記是為中國共產(chǎn)黨這一政治組織服務(wù)的，各級黨委的專職書記、支部書記服從的是中國共產(chǎn)黨的管理與分配。因此，企業(yè)中各級黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動法上的勞動者。（在企業(yè)中兼職的書記、支部書記除外，因?yàn)樗麄冊跒橹袊伯a(chǎn)黨這一政治組織工作的同時(shí)，也在為企業(yè)從事某一具體工作，因此當(dāng)他們在為企業(yè)從事某一具體工作時(shí)應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，而他們在從事黨務(wù)工作時(shí)就不應(yīng)當(dāng)是勞動法上的勞動者。）
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第10條卻明確規(guī)定：根據(jù)勞動部《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。
這一規(guī)定同樣是很荒謬的：如果中國共產(chǎn)黨的專職書記應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同，那么用人單位內(nèi)的其它民主黨派、社會團(tuán)體的專職人員是否也應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同呢？是否也要適用勞動法來保護(hù)他們的權(quán)益呢？
⑶董事長、經(jīng)理、廠長、高級技術(shù)人員不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法也將之列為勞動法上的勞動者
董事長、經(jīng)理、廠長這些人員在工作中行使的是“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者有指揮、管理的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)為是雇主的經(jīng)理人或代理人。所以在國外，經(jīng)理董事等是被視為資方代理人的（37），因此是董事長、經(jīng)理、廠長這些人員不在勞動法上的勞動者范圍之內(nèi)的。
但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第11條卻規(guī)定“根據(jù)勞動部《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。
請看我們的勞動立法的規(guī)定：簽訂勞動合同居然依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定去簽訂？！我看不懂。
董事長、經(jīng)理到企業(yè)中去任職，是與董事會也就是資方代表簽訂合同的，不是與企業(yè)簽訂合同的，此其一；其二，董事長、經(jīng)理與董事會所簽訂的合同的內(nèi)容是董事長、經(jīng)理去經(jīng)營、管理企業(yè)，董事長、經(jīng)理、廠長這些人員代表資方行使“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者進(jìn)行指揮、管理；其三，董事長、經(jīng)理、廠長與董事會所簽合同的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不是《勞動法》，董事長、經(jīng)理與企業(yè)所有者發(fā)生糾紛后，其解決糾紛的法律依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不應(yīng)當(dāng)是《勞動法》；其四，在企業(yè)中，董事長、經(jīng)理是管理者，不是被管理者。綜此四點(diǎn)，董事長、經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者。
高級技術(shù)人員等白領(lǐng)工作人員也不應(yīng)當(dāng)是勞動法上的勞動者，能給用人單位權(quán)益造成損害的絕大多數(shù)人也就是這些人員，這些白領(lǐng)人員與用人單位的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更多地讓位于《中華人民共和國合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)去調(diào)整，比如這些人員給企業(yè)造成損害所應(yīng)當(dāng)支付的違約金問題、賠償損失問題、
（37）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《勞動合同立法研究》
與另外一家挖墻角的用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等等方面的問題，就不應(yīng)當(dāng)是勞動法的調(diào)整范圍。
第二、目前有大量的急需列入勞動法保護(hù)范圍的勞動者，而我們的勞動立法沒有將這些急需勞動法保護(hù)的勞動者列為勞動法上的勞動者。
⑴農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者。
前述李登發(fā)案中的農(nóng)民工李登發(fā)、吳義清案中的農(nóng)民工吳義清、汪海全案中的農(nóng)民工汪海全等等，人民法院的判決均否認(rèn)他們是勞動法上的勞動者，從而沒有適用勞動法保護(hù)這些勞動權(quán)益被侵害的勞動者們的合法勞動權(quán)益。
作為一個(gè)整體，從比例上看，農(nóng)民工在我國第二產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占58%，在第三產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占52%，已成為支撐我國工業(yè)化發(fā)展的重要力量。農(nóng)民工在加工制造業(yè)從業(yè)人員中已占到68%，在建筑業(yè)從業(yè)人員中占80%，已成為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。而從數(shù)量上看，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（38）。
但是我們的勞動立法卻沒有明確界定這些迫切需要得到勞動法保護(hù)的、大約2億人的勞動者列為勞動法上的勞動者，也沒有明確規(guī)定他們在勞動過程中的勞動行為適用勞動法來調(diào)整。即使是前述國務(wù)院、勞動和社會保障部專門針對拖欠農(nóng)民工的工資而作出的通知、文件和決定中，也還是沒有明確規(guī)定要依據(jù)《勞動法》來解決拖欠農(nóng)民工被拖欠的上千億元的工資問題。
我們的勞動立法不將農(nóng)民工列為勞動法上的勞動者，其最后的結(jié)果是這些近2億人的農(nóng)民工們的勞動合法權(quán)益得不到勞動法的有效保護(hù)。
⑵出租車駕駛員、保險(xiǎn)公司推銷員、“三送工”（送水工、送奶工、送報(bào)工）應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者
《論“勞動者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》一文列舉了目前尚存爭議的以下三種勞動者應(yīng)當(dāng)列為勞動法上的勞動者：
目前，在我國城市中存在大量的“三送工” （送水工、送奶工、送報(bào)工）， 若勞動者在勞動過程中受雇主指揮監(jiān)督，如工作地點(diǎn)、工作時(shí)間由雇主單方?jīng)Q定、參加雇主組織的培訓(xùn)、工作業(yè)績不良要接受處分等，則應(yīng)視為具有人格上的從屬性，宜認(rèn)定為勞動法上的勞動者。
（38）引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室發(fā)布的《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》
我國現(xiàn)實(shí)中的保險(xiǎn)代理人具有明顯的人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性，應(yīng)納入到勞動法的調(diào)整范圍中。
出租車公司與出租車司機(jī)雙方的基礎(chǔ)是承包，但同時(shí)也是一種勞動關(guān)系，應(yīng)按照勞動法的規(guī)定執(zhí)行（39）。
我們的勞動立法忽視了這三種人的勞動合法權(quán)益，原因在于勞動立法對何謂勞動法上的勞動者之概念沒有一個(gè)明確的界定。
2、在1994年《勞動法》頒布后，勞動者維權(quán)之路與該法頒布前相比更為艱難。
⑴勞動者維權(quán)時(shí)，首先要選擇依據(jù)勞動爭議程序還是普通民事訴訟程序。
實(shí)踐中，絕大多數(shù)的勞動者無法確認(rèn)自己所遭遇的糾紛是普通的民事糾紛還是勞動爭議糾紛，并由此嚴(yán)重影響選擇何種程序維權(quán)。
即使在勞動法學(xué)界，對如何認(rèn)定沒有書面勞動合同的勞動者與用人單位之間的關(guān)系，也是一個(gè)頗有爭議的問題：當(dāng)雙方發(fā)生爭議時(shí)，勞動者與用人單位之間的關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是普通的民事勞務(wù)關(guān)系？是選擇勞動仲裁程序還是選擇普通的民事訴訟程序解決糾紛？對于這個(gè)問題，在勞動法學(xué)者、專家之間尚且存在爭議，理解不一致，更何況作為一個(gè)維護(hù)自身合法權(quán)益的普通勞動者了呢。
以勞動者因在工作過程中因工負(fù)傷的賠償糾紛為例，建筑工地上包工頭雇傭的勞動者因工負(fù)傷是不是工傷？是依據(jù)《勞動法》賠償還是依據(jù)《民法通則》賠償？傷殘程度的鑒定依據(jù)是工傷還是交通事故傷殘？
請看以下四個(gè)案例：
龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（40）（以下簡稱龍建康案）, 該案中的勞動者龍建康受聘于姜建國于1999年1月16日在施工工地上勞動時(shí)因工負(fù)傷。審理該案的法院認(rèn)為“龍建康因工傷致殘，有權(quán)利請求賠償�！�，該案已經(jīng)確認(rèn)受害人之損傷為“工傷”，但是審理該案的法院又認(rèn)為“鑒于工傷損害賠償目前尚無統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，故參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》及云南省規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”。陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（41（以下簡稱陳維禮案），該案中的勞動者陳維禮于1996年10月7日受雇于賴國發(fā)在勞動時(shí)因工負(fù)傷。審理該案的法院認(rèn)為“本案不是勞動法律關(guān)系，而是
（39）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《論“勞動者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》
（40）引自《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期。
雇傭法律關(guān)系，屬人民法院主管范圍，勞動仲裁不是本案的必經(jīng)程序。”，但其在適用賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又認(rèn)為“具體賠償標(biāo)準(zhǔn)，參照勞動部《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》和四川省勞動廳的規(guī)范性文件確定”。
前文吳義清案（42中的勞動者吳義受聘于包工頭潘中云于1999年6月15日在拆遷工地上因工負(fù)傷。審理該案的法院以該案不是工傷賠償糾紛案件為由，并據(jù)此駁回了勞動者的訴訟請求。
洪步兵訴駱宏寶、周七斤的人身損害賠償糾紛案（43（以下簡稱洪步兵案），中的勞動者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工負(fù)傷。審理該案的法院確認(rèn)受害人在勞動過程中受傷的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定，不應(yīng)對照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定。
龍建康案、吳義清案兩案案情類似，審理龍建康案的法院確認(rèn)勞動者因工負(fù)傷為“工傷”，審理吳義清案的法院卻否認(rèn)勞動者因工負(fù)傷為“工傷”。
陳維禮案、洪步兵案兩案案情類似，審理陳維禮案的法院依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確認(rèn)勞動者因工負(fù)傷的傷殘程度，審理《洪步兵案》的法院卻否認(rèn)以《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》依據(jù)來確認(rèn)勞動者因工負(fù)傷的傷殘程度。
由此可以看出：對勞動者在勞動過程中因工負(fù)傷性質(zhì)的認(rèn)定、賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)、傷殘鑒定所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)非常的混亂，讓人無所適從。
⑵在勞動者正確選擇了勞動爭議案件的訴訟程序以后，仍然面臨著許多艱難的考驗(yàn)——需支付高昂的成本，最后卻是維權(quán)后的結(jié)果得不償失。
如前所述，與非勞動爭議案的普通民事訴訟程序想比，勞動爭議類案件多了一個(gè)前置程序——?jiǎng)趧又俨贸绦颍疫@是必經(jīng)程序。如此，對勞動者而言：
勞動者維權(quán)與《勞動法》頒布前的同類型的勞動爭議糾紛民事案件相比，需要支出更多的時(shí)間成本和更多的經(jīng)濟(jì)成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與《勞動法》頒布前相比更為艱難。
同時(shí)，與其它非勞動爭議民事糾紛案件相比，勞動者維權(quán)之路同樣也需要支出更多的時(shí)間成本和更多的經(jīng)濟(jì)成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與其它
（41）引自《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期。
（42）安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。
（43）銅陵市郊區(qū)人民法院（2004）郊民一初字第41號民事判決書。
非勞動爭議類的民事糾紛案件相比同樣也是更為艱難。
以拖欠工資類的勞動爭議案件為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個(gè)社會需要付出至少3000億元的成本。調(diào)查顯示，農(nóng)民工討薪需付出四大成本：經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、政府成本、法律援助成本（44）。
由于依法維權(quán)需要付出的成本太高，程序繁瑣，處理時(shí)限過長，而且付出巨額成本后許多權(quán)利不能得到維護(hù)，或者處理結(jié)果不能彌補(bǔ)其維權(quán)過程中付出的巨額成本，所以許多農(nóng)民工不愿意通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁以及訴訟等合法方式解決勞動爭議（45）。
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