[ 楊小欣 ]——(2005-5-11) / 已閱101230次
[50] 本稿所謂“法律根據(jù)”或“法律上的授權(quán)根據(jù)”中的“法律”, 是指實(shí)質(zhì)意義上的法, 至少包括我國立法法所提及的各種形式的法 (主要是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章)。
[51] 筆者在此只把國家立法或有權(quán)國家機(jī)關(guān)的事先授權(quán)作為條件, 而沒有把事后批準(zhǔn)或追認(rèn)也作為條件, 是出于法治行政的考慮。先斬后奏或事后追認(rèn)之類的做法只能有條件地適用于緊急情況。
[52] 從邏輯上看,在搞清楚限額拍賣決定到底是否有國家立法上的授權(quán)根據(jù)這一問題以前,執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)上海的有關(guān)地方立法與國家立法存在抵觸的情況下應(yīng)當(dāng)如何適用法律這一問題沒有討論的必要。不過在法律救濟(jì)的實(shí)踐中,未必需要先搞清權(quán)限有無的問題。如果行政決定所依據(jù)的下位法與上位法之間存在明顯的抵觸,而決定機(jī)關(guān)又不能證明其決定和其決定所依據(jù)的嚇位法具有上位法制定機(jī)關(guān)的特別授權(quán)(即授權(quán)制定或作出與上位法的規(guī)定不同的下位法或行政決定),那么,相對(duì)人完全可以抓住抵觸問題,請(qǐng)求執(zhí)行或司法機(jī)關(guān)依據(jù)上位法優(yōu)越的原則,適用上位法,排除該決定的效力,拒絕適用該決定所依據(jù)的下位法。
另外附帶說明一點(diǎn)。地方法院在其審理行政案件時(shí), 如認(rèn)為被訴行政行為所依據(jù)的當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)或政府的決定與國家立法存在抵觸, 當(dāng)然有權(quán)并且應(yīng)當(dāng)適用后者, 不應(yīng)適用前者。這是上位法優(yōu)先的原則和審判權(quán)獨(dú)立行使原則對(duì)司法的要求。但是, 地方政府的某一主管部門及公務(wù)員在履行職務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn)此類情況, 如果像法院那樣行事, 則可能引起行政組織法上的問題。不過, 值得注意的是, 道交法第八十六條第二款規(guī)定, “公安機(jī)關(guān)交通管理部門及其交通警察對(duì)超越法律、法規(guī)規(guī)定的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時(shí)向上級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告”。盡管該款規(guī)定主要是針對(duì)罰款問題而言的, 但它畢竟賦予了行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員對(duì)超越上位法的命令的拒絕執(zhí)行權(quán)。這一規(guī)定對(duì)于我們處理上位法的優(yōu)越這一法治原則和下級(jí)服從上級(jí)這一行政組織原則在適用上的關(guān)系具有重要的參考意義。
[53] 上海市府發(fā)言人和市府法制辦主任所提出的法律根據(jù)論似乎缺少明確的時(shí)間概念, 既未提示1986年開始實(shí)施的該項(xiàng)措施的法律依據(jù)和1997年(市道交條例施行)以前實(shí)施的該項(xiàng)措施的法律依據(jù), 也沒有按照道交法施行前和施行后這一時(shí)間順序向人們提示這兩個(gè)時(shí)間段的該項(xiàng)措施的法律依據(jù)。
[54] 關(guān)于私車限額拍賣, 上海市府在新聞發(fā)布會(huì)上只提到1994年以后的 (見前注1), 沒有言及1986年至1993年這八年間的。
[55] 市府新聞發(fā)言人并未明文援引第13條, 只是說,“根據(jù)《上海市道路交通管理?xiàng)l例》規(guī)定，要有序發(fā)展私人小汽車交通。”上海市政府新聞發(fā)布會(huì)(2004年4月20日)。不過, 筆者相信, 如果換了市府法制辦專家的話, 第13條一定會(huì)被直接引用。
[56] 上海市政府新聞發(fā)布會(huì)(2004年4月20日)。新聞發(fā)言人說,“根據(jù)《上海市城市交通白皮書》的原則，特別是根據(jù)上海中心城區(qū)面積狹小、人口眾多的特點(diǎn)，本市確定公共交通優(yōu)先政策、交通區(qū)域差別政策和道路車輛協(xié)調(diào)發(fā)展政策�！�
在此附帶說明一點(diǎn)�！渡虾Ｊ谐鞘薪煌ò灼�, 就其內(nèi)容而言, 應(yīng)被認(rèn)為屬于行政法理論上所說的行政計(jì)劃。其中關(guān)于該市交通行政的基本目標(biāo)和方針政策的規(guī)定, 也可被視為行政立法(相對(duì)于該市交通行政方面的具體規(guī)范而言, 是“基本法”或“框架法”)。
[57] 上海市政府新聞發(fā)布會(huì)(2004.5.5.) 。市府法制辦主任表示, “我們認(rèn)為，上海車牌額度拍賣是合法的，也符合上海交通的實(shí)際情況。根據(jù)《道路交通安全法》第四條，地方人民政府有職責(zé)把地方道路交通的秩序維護(hù)好、管理好”。
就道交法生效后繼續(xù)實(shí)施至今的私車限額拍賣而言, 被上海市府作為其法律根據(jù)援引的法,按法的效力等級(jí)排列,是作為國家法律的道交法、作為地方性法規(guī)的上海道交條例、作為地方政府規(guī)劃的上海城市交通白皮書。
[58] 憲法第107條規(guī)定,“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，…”。上海搞的私車額度限制, 從其目的上看,可劃入地方公安的范圍; 搞額度拍賣收取拍賣款, 可視為地方財(cái)政事務(wù), 從目的看,又可視為地方城市建設(shè)或公安的范圍
[59] 值得一提的是,上海市府發(fā)言人和法制辦主任在列舉該措施的法律根據(jù)時(shí)從未提到過憲法或組織法中有關(guān)地方政府職權(quán)范圍的規(guī)定。這一情況也許意味著:市府非常清楚,這類規(guī)定對(duì)于證明其私車限額拍賣決定的合法性沒有什么價(jià)值。
[60] 搞清這個(gè)情況, 也許有助于了解當(dāng)時(shí)上海市府依法行政的狀況, 有助于總結(jié)地方政府法制的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。
[61] 《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》雖然名為“政策”，但卻是具有法律效力的“政策”。就其法律形式和效力等級(jí)而言，應(yīng)當(dāng)被視為具有相當(dāng)于行政法規(guī)效力的規(guī)章。2004年國家發(fā)改委制定的《汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策》也是如此。另請(qǐng)注意, 在我國的相當(dāng)一部分法律和法規(guī)中有“根據(jù)國家的有關(guān)政策”之類的規(guī)定,比如道交法第四條第二款。這種規(guī)定的法律效果在于, 賦予“國家的有關(guān)政策”以法律效力, 或承認(rèn)其法律效力。
[62] 從比較法的角度看, 我國的立法授權(quán)(包括地方人大的搞的授權(quán))的主要特點(diǎn)之一是授權(quán)的范圍寬、界限不清和權(quán)力行使基準(zhǔn)的欠缺。《立法法》為解決這個(gè)問題作出了最初的努力(第十條對(duì)全國人大及其常委會(huì)授權(quán)的界限做出了原則性的規(guī)定, 表明國家立法機(jī)關(guān)開始重視這個(gè)問題)。
由于“上海道交條例”是在《立法法》施行前制定的(即便是在立法法施行后制定的,作為地方立法,也不是立法法第十條的適用對(duì)象), 所以筆者在本文中的意見也許過于苛刻了。
[63] “白皮書”中涉及小汽車交通的規(guī)定的要點(diǎn)如下: 個(gè)體機(jī)動(dòng)交通具有較強(qiáng)的靈活性和便捷性，對(duì)中高收入市民的吸引力正在逐步增強(qiáng)。但是，它對(duì)道路空間、環(huán)境保護(hù)、能源消耗等方面產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，應(yīng)通過交通需求管理手段，促使個(gè)體機(jī)動(dòng)交通的有序發(fā)展。有序發(fā)展小汽車交通。必須在加強(qiáng)交通需求管理的前提下有序發(fā)展小汽車，保持小汽車與道路容量的平衡增長。根據(jù)道路容量在時(shí)空上的差異．采取不同政策，運(yùn)用多種交通需求管理手段，調(diào)節(jié)小汽車的運(yùn)行。主要措施包括：對(duì)機(jī)動(dòng)車的各種上牌政策實(shí)行并軌、制定相應(yīng)政策提高私家車比例、提高擁擠區(qū)域停車費(fèi)率等。到2005年，滿足50萬輛小汽車的日常出行，道路運(yùn)行維持在可接受水平。
值得注意的是, 白皮書沒有提及額度拍賣這一措施。
[64] 關(guān)于《上海市城市交通白皮書》規(guī)定的有序發(fā)展小汽車交通的政策與國家的《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要》規(guī)定的鼓勵(lì)小汽車進(jìn)入家庭的政策的比較, 請(qǐng)見本文關(guān)于第三時(shí)間段的法律根據(jù)論的分析。
[65] 上海市政府新聞發(fā)布會(huì)(2004.7.7)。為了使這一推論的確切含義、構(gòu)造和特點(diǎn)更容易被讀者所理解, 筆者在忠實(shí)其原意的前提下, 對(duì)原文做了一些文字上的整理。
[66] 請(qǐng)注意大前提中的“根據(jù)”與道交法第四條的實(shí)際關(guān)系。道交法第四條有兩款規(guī)定。第一款是,“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)保障道路交通安全管理工作與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)”; 第二款是,“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)適應(yīng)道路交通發(fā)展的需要，依據(jù)道路交通安全法律、法規(guī)和國家有關(guān)政策，制定道路交通安全管理規(guī)劃，并組織實(shí)施�！� 從法制辦專家的整個(gè)推論的意思來看, 其所“根據(jù)”的, 實(shí)際上是第四條的第一款, 并不包括該條第二款。
[67] 手段合法論的大前提是筆者補(bǔ)上去的。筆者認(rèn)為, 如果沒有這個(gè)大前提, 法制辦專家就不可能得出私車額度拍賣符合道交法的結(jié)論。筆者假定, 法制辦專家沒有犯形式邏輯上的錯(cuò)誤。
[68] 如果事實(shí)確實(shí)如此, 那么, 這對(duì)于那些容易輕信專家權(quán)威的人們, 也許會(huì)成為一副清醒劑, 對(duì)于那些熱衷于拿專家權(quán)威的言論來為自己的觀點(diǎn)佐證的人們, 也許會(huì)成為一盆冷水。
這也許是一個(gè)有趣的法社會(huì)學(xué)的課題: 究竟是由于什么原因, 法制辦的專家作出了如此的推論? 是因?yàn)樗麄兺浟朔傻腁BC, 還是因?yàn)樗麄兊墓俜缴矸? 或是因?yàn)閯e的什么?
[69] 據(jù)此,道交法標(biāo)題中所謂的“安全”應(yīng)當(dāng)被理解為是包括有序、安全(狹義的安全)和暢通三者在內(nèi)的廣義的安全。
[70] 為什么放著第一、第三條不用,卻偏偏要挑選第四條呢? 筆者推測, 原因可能有二。第一, 也許在法制辦專家的眼里, 私車額度拍賣既然是為了控制交通總量緩解交通擁堵狀況, 那么, 它當(dāng)然就符合道交法規(guī)定的立法目的和道交管理工作的目標(biāo)。這個(gè)道理是如此的簡單明了, 以致沒有加以說明的必要。第二, 也許法制辦專家對(duì)第四條明確提到“地方政府”特別在意,認(rèn)為引用該條能夠較為容易地證明作為地方政府的上海市府搞的私車額度拍賣的合法性。
[71] 道交法規(guī)定的對(duì)道路行駛權(quán)的限制措施主要有兩類。一類是第三十九條規(guī)定的通行限制。該條規(guī)定, “公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施”。另一類是第四十條規(guī)定的交通管制。該條規(guī)定,“遇有自然災(zāi)害、惡劣氣象條件或者重大交通事故等嚴(yán)重影響交通安全的情形，采取其他措施難以保證交通安全時(shí)，公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以實(shí)行交通管制”。
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