[ 古晶 ]——(2003-9-2) / 已閱92119次
（3）從屬參與在我國不存在法律障礙。但是這種方式有其固有的缺點：由于被認(rèn)定為抵押貸款，從屬參與由于對原始權(quán)益人具有追索權(quán)，因此在會計上不能作為銷售處理，即“資產(chǎn)表外處理”，從而導(dǎo)致原始權(quán)益人資產(chǎn)負(fù)債率的提高，沒有達(dá)到資產(chǎn)證券化的目的之一，即通過資產(chǎn)證券化降低資產(chǎn)負(fù)債率。
綜上所述，作為資產(chǎn)出售過程中高效率、低成本的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，將因為法律上的障礙而無法發(fā)揮作用。債務(wù)更新和從屬參與是沒有法律障礙的，但是這兩種資產(chǎn)出售方式具有相應(yīng)的缺點。由此可見，我國的法律制度對資產(chǎn)證券化的效率、成本產(chǎn)生顯著影響。
15. 破產(chǎn)隔離的法律障礙
破產(chǎn)隔離是指將基礎(chǔ)資產(chǎn)原始所有人的破產(chǎn)風(fēng)險與證券化交易隔離開來。這是資產(chǎn)證券化交易所特有的技術(shù)，也是區(qū)別于其他融資方式的一個非常重要的方面。在股票、債券或TOT等融資方式中，由于基礎(chǔ)資產(chǎn)不是從企業(yè)的整體資產(chǎn)中"剝離"出來并真實出售給一家具有破產(chǎn)隔離功能的特殊目的載體，而是與企業(yè)的其他資產(chǎn)"混"在一起的。如果該企業(yè)經(jīng)營效益不好或破產(chǎn)，這些風(fēng)險直接影響到股票、債券這些憑證持有人的收益，甚至?xí)緹o歸。換句話說，憑證持有人的風(fēng)險和收益是與某個企業(yè)整體的運作風(fēng)險聯(lián)系在一起的。而資產(chǎn)證券化則不同，由于它已經(jīng)將證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)真實出售給特殊目的載體，出售后資產(chǎn)就與發(fā)起人、SPV及SPV母公司的破產(chǎn)隔離，即這些公司的破產(chǎn)不影響該證券化的資產(chǎn)，證券化的資產(chǎn)不作為這些主體的破產(chǎn)財產(chǎn)用于償還破產(chǎn)主體的債務(wù)。這好象是在賣方與證券發(fā)行人和投資者之間構(gòu)筑一道堅實的"防火墻"一樣。只有做到破產(chǎn)隔離，才能保證資產(chǎn)支持證券的運作，也才能使住房抵押貸款證券區(qū)別于一般公司債券而顯現(xiàn)出其特征。
(1)與發(fā)起人破產(chǎn)的隔離
甲.在采用資產(chǎn)出售形式下，即發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV，我國企業(yè)破產(chǎn)法第三十五條規(guī)定，人民法院在受理破產(chǎn)案件6個月前或至破產(chǎn)宣告之日期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)非正常壓價出售財產(chǎn)的應(yīng)予追回并列入破產(chǎn)財產(chǎn)。據(jù)此只要發(fā)起人出售資產(chǎn)的行為不發(fā)生在其破產(chǎn)案受理前6個月至宣告破產(chǎn)期間，且非壓價出售，此資產(chǎn)出售就不受發(fā)起人破產(chǎn)的影響，就做到了與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。
乙 在采用信托方式即發(fā)起人將資產(chǎn)信托給SPV時，按照大陸法系的傳統(tǒng)理念，即“一元所有權(quán)論”，信托財產(chǎn)的所有權(quán)仍為發(fā)起人所有，由于該資產(chǎn)所有權(quán)人仍為發(fā)起人，在發(fā)起人破產(chǎn)時，該資產(chǎn)理所當(dāng)然應(yīng)為破產(chǎn)財產(chǎn)。但根據(jù)我國信托法第十五條，第十六條的規(guī)定信托財產(chǎn)與委托人和受托人的固有財產(chǎn)相分離，也可以做到破產(chǎn)隔離。
丙 在采用擔(dān)保融資的形式下，我國破產(chǎn)法第三十二條規(guī)定；“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”，由此，在現(xiàn)行法律制度下，采用擔(dān)保融資方式讓與資產(chǎn)可以做到與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。
(2) 與SPV的破產(chǎn)隔離
在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法框架之下，公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，除了設(shè)置擔(dān)保的財產(chǎn)，公司其余所有的財產(chǎn)均為破產(chǎn)財產(chǎn)，均要用來清償公司所欠債務(wù)。據(jù)此SPV在進(jìn)入破產(chǎn)程序后，SPV從發(fā)起人購得的證券化的資產(chǎn)也要列為破產(chǎn)財產(chǎn)，這就影響了證券的信用，在現(xiàn)行法律環(huán)境中解決此問題的方法有：
甲 證券化的資產(chǎn)作為證券支付的擔(dān)保及以證券化的資產(chǎn)為抵押或權(quán)利質(zhì)押，來保證證券投資者即證券購買人的證券得以到期償付。由于資產(chǎn)支持證券的最大特殊性在于證券的還付來源于資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，故證券的信用來源于資產(chǎn)的信用。根據(jù)我國破產(chǎn)法，已經(jīng)抵押的財產(chǎn)不作為破產(chǎn)財產(chǎn)，據(jù)此，如果將證券化的資產(chǎn)作為證券償付的抵押物，將可以與SPV破產(chǎn)相隔離。
乙 限制SPV的經(jīng)營范圍。如果SPV的經(jīng)營范圍廣泛，其他經(jīng)營的失敗會導(dǎo)致SPV破產(chǎn)，故嚴(yán)格限制SPV的經(jīng)營范圍，將其經(jīng)營范圍限定在資產(chǎn)證券化一項業(yè)務(wù)是非常有必要的，這是保證資產(chǎn)支持證券成功的關(guān)鍵，也是各國實踐中遵循的做法。有學(xué)者提出在我國進(jìn)行資產(chǎn)證券化時可以四大資產(chǎn)管理公司為SPV，但雖然其中的華融資產(chǎn)管理公司及長城資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營范圍包括有資產(chǎn)證券化，但其他業(yè)務(wù)有多項，不符合證券化中介組織業(yè)務(wù)單一性的特征,很難保證證券化資產(chǎn)的安全。
(3) 與SPV母公司的破產(chǎn)隔離
證券化的資產(chǎn)不僅要與SPV的破產(chǎn)隔離，還要與SPV的母公司的破產(chǎn)相隔離，因為SPV母公司一旦破產(chǎn)，SPV作為其對外投資也將被列為破產(chǎn)財產(chǎn)而用來償還母公司的債務(wù)，這是我國及大多數(shù)國家公司法律的規(guī)定，這就使證券化的資產(chǎn)無法與SPV母公司的破產(chǎn)相隔離，從而影響了住房抵押貸款證券的償付。但是,證券化的資產(chǎn)是作為證券支付的擔(dān)保，則根據(jù)我國破產(chǎn)法和信托法的規(guī)定,證券化的資產(chǎn)不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)，從而也做到了與SPV母公司的破產(chǎn)隔離。
16 抵押物的處置上尚有待完善。
雖然理論上借款人違約，銀行可以依法對抵押房產(chǎn)處置，但是實際上缺乏關(guān)于處置抵押物的法律程序規(guī)定以及如何安置居民的規(guī)定，造成難以處理抵押物的問題。為規(guī)范抵押權(quán)人和抵押人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和保護(hù)住房抵押貸款證券投資人的利益，需要完善相關(guān)規(guī)定，制定?強制搬遷法?，同時為了保護(hù)社會弱者的利益，應(yīng)當(dāng)有安排簡易住房居住的規(guī)定。
17 ?證券法?對證券主體發(fā)行資格的規(guī)定使SPV無法成為發(fā)行人。
我國?證券法?第10條規(guī)定：公開發(fā)行證券必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個人不得向社會公開發(fā)行證券；第51條規(guī)定：公司申請其公司債務(wù)上市交易必須符合下列條件：(一)公司債券的期限為一年以上；(二)公司債券實際發(fā)行額不少于人民幣5000萬元；(三)公司申請其債券上市時仍符合法定的公司債券發(fā)行條件。?企業(yè)債券管理暫行條例?第二條規(guī)定：該法適用于中國境內(nèi)有法人資格的企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行的債券.任何單位和個人不得發(fā)行企業(yè)債券。因此，如果住房抵押貸款債券不能歸入政府債券和金融債券的話，這種債券的發(fā)行就缺乏法律依據(jù)，其發(fā)行需要有關(guān)主管部門的特別批準(zhǔn)。也就是說，設(shè)立SPV發(fā)行住房抵押貸款債券首先要解決的問題就是SPV是不是一個企業(yè)法人。
但是，從總體看，目前的法律障礙不是不能克服的，它們只是影響了住房抵押貸款證券化的運作成本和經(jīng)濟可行性。
資產(chǎn)證券化的順利實現(xiàn)必須有健全和有效的法律體系做保障。建議通過制定?資產(chǎn)證券化法?或者制定在?金融資產(chǎn)管理公司特別條例?中，對資產(chǎn)管理公司和SPV的法律地位、性質(zhì)、行為能力、證券發(fā)行、二級市場轉(zhuǎn)讓流通、證券化資產(chǎn)的破產(chǎn)條件、監(jiān)管部門等作出明確規(guī)定。而且更要尊重經(jīng)濟學(xué)家特別是金融專家的意見，這樣才能更好地構(gòu)建和完善我國的資產(chǎn)證券化立法。
第三節(jié) 商品房按揭法律關(guān)系的分析
住房按揭有現(xiàn)房按揭和期房按揭（樓花按揭,樓花按揭是在預(yù)期財產(chǎn)的基礎(chǔ)上設(shè)定的，這與先行擔(dān)保法律是有沖突的；但是建設(shè)部2001年4月4日下發(fā)的?商品房銷售管理辦法?第3條承認(rèn)了商品房預(yù)售的合法性）兩種情況，“中國大陸的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產(chǎn)商之房地產(chǎn)買賣合同項下的所有權(quán)益抵押于按揭銀行，或?qū)⑵湟蚺c房產(chǎn)商之買賣合同而取得的房地產(chǎn)抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產(chǎn)商所有的行為之總稱�！� 在中國大陸的按揭中，按揭必須有銀行的介入，它是銀行、購樓者、住房開發(fā)公司三方共同參與的買賣樓宇的融資業(yè)務(wù)活動,其中按揭銀行的介入的目的是為了促進(jìn)房地產(chǎn)交易的完成。
現(xiàn)階段中國大陸的按揭所涉及的法律關(guān)系并不是固定不變的, 不同的發(fā)展商之間可能做法上會有一定的差異, 但是和按揭相關(guān)的法律關(guān)系一般有四到六個，即： 1、按揭人（購房人）因購房和房產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系； 2、按揭人因支付購房款向銀行貸款而產(chǎn)生的借貸關(guān)系； 3、按揭人（抵押人）將所購房屋作為按約向銀行（抵押權(quán)人）償還貸款本息的擔(dān)保所產(chǎn)生的抵押關(guān)系；抵押人繼續(xù)占有房屋,抵押人應(yīng)維護(hù)房屋的完好,抵押權(quán)人有權(quán)按合理規(guī)定定期或不定期檢查抵押房屋,未征得抵押權(quán)人的書面同意,抵押人不得擅自將房屋出租、變賣、贈與、改建或拆除,并不得改變其使用性質(zhì). 4、房產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系； 5、按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理保險而產(chǎn)生的保險關(guān)系； 6、當(dāng)按揭人不能按約定向銀行償付本息，則由房產(chǎn)商按原房價的一定比例回購按揭房屋所產(chǎn)生的房屋回購關(guān)系 。按揭權(quán)人既是借貸關(guān)系中的貸款人，又是保證關(guān)系中的被保證人。房產(chǎn)商既是按揭人的保證人，又是房屋回購關(guān)系中的回購人。但是,大陸按揭與英美法上的按揭又有一個顯著區(qū)別，在英美法上按揭權(quán)的運行中，按揭權(quán)和住房所有權(quán)均為金融機構(gòu)持有，按揭人僅享有與財產(chǎn)有關(guān)的相應(yīng)權(quán)利，而大陸的按揭中購房人享有住房所有權(quán)，兩者的法律地位完全不同�？梢哉f大陸的按揭其實質(zhì)仍然是一種抵押。
民法上信托行為又可以分為保管信托和擔(dān)保信托兩類。前者以管理財產(chǎn)或處分為目的，由委托人將財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)于受托人，或由受托人徑行取得有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，由受托人根據(jù)雙方約定對該財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理或處分；后者為以擔(dān)保債權(quán)為目的，將擔(dān)保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，使債權(quán)人在擔(dān)保目的范圍內(nèi)，取得擔(dān)保物所有權(quán)，近來倍受關(guān)注的讓與擔(dān)保即擔(dān)保信托之典型。所謂讓與擔(dān)保，“是指債務(wù)人將動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人作為債務(wù)擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)正常履行后，標(biāo)的物所有權(quán)再返還給債務(wù)人的動產(chǎn)擔(dān)保形式” 。讓與擔(dān)保的設(shè)定是以雙方當(dāng)事人達(dá)成書面擔(dān)保協(xié)議并經(jīng)過登記為前提。首先，當(dāng)事人應(yīng)對設(shè)定讓與擔(dān)保達(dá)成協(xié)議：對于債務(wù)人而言，其將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，是一個附解除條件的法律行為，當(dāng)債務(wù)被正當(dāng)履行后，所有權(quán)隨即返還；對于債權(quán)人而言，可依擔(dān)保合同取得標(biāo)的物所有權(quán)作為自己債權(quán)的擔(dān)保，如果債權(quán)未及時獲得清償，或因債務(wù)人對標(biāo)的物的不當(dāng)處分有害于債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人可以所有人身份于債權(quán)范圍內(nèi)對標(biāo)的物價值主張權(quán)利。
民法上信托行為的特點，在于當(dāng)事人通過該信托行為所形成的法律關(guān)系，超過其本來所要達(dá)到的經(jīng)濟目的之所需。就擔(dān)保信托而言，當(dāng)事人本來所要達(dá)到的經(jīng)濟目的，在于委托人以其財產(chǎn)權(quán)設(shè)定擔(dān)保于受托人，以擔(dān)保受托人的債權(quán)。擔(dān)保這一經(jīng)濟目的，本來在通過設(shè)定擔(dān)保物權(quán)所形成的法律關(guān)系，即能達(dá)到，但擔(dān)保信托卻使受托人取得完整的財產(chǎn)權(quán)作為其債權(quán)的擔(dān)保，所以說形成的法律關(guān)系超過所要達(dá)到的經(jīng)濟目的。又以管理信托而言，當(dāng)事人本來要達(dá)到的經(jīng)濟目的，在于使受托人為委托人之利益管理信托人的財產(chǎn)，此一管理的經(jīng)濟目的，本來通過委托合同所形成的法律關(guān)系，即能達(dá)到，財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)并非此目的所必需，因此所形成的法律關(guān)系亦超過其經(jīng)濟目的。當(dāng)事人通過信托行為而超過其經(jīng)濟目的形成法律關(guān)系，其原因不一而足，有為加強對一方當(dāng)事人利益的保護(hù)，如擔(dān)保信托即有利于對作為被擔(dān)保人的受托人利益的保護(hù)；有為規(guī)避法律，如通過動產(chǎn)擔(dān)保信托即可規(guī)避動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中禁止流質(zhì)的規(guī)定，或通過受托人取得財產(chǎn)權(quán)以為管理，以規(guī)避法律上禁止委托人成為該財產(chǎn)權(quán)利主體的規(guī)定等；有為經(jīng)濟目的能更便利地實現(xiàn)，如管理信托中的受托人能以所有人之身份對財產(chǎn)進(jìn)行管理，避免因其非為財產(chǎn)權(quán)人所帶來的不便。
第四節(jié) 證券化法律關(guān)系的分析
一般而言，在標(biāo)準(zhǔn)證券化流程中存在以下四種基本的法律關(guān)系：
1. 發(fā)起人與SPV之間的合同法意義上的財產(chǎn)買賣法律關(guān)系(即發(fā)起人將資產(chǎn)真實出售給SPV)；
2. SPV與證券商之間的代理法律關(guān)系(即SPV發(fā)行證券和證券商承銷證券)；
3. 公眾投資者與SPV和證券商之間的證券法意義上的投資法律關(guān)系；
4. 擔(dān)保機構(gòu)與SPV、公眾投資者之間就擔(dān)保機構(gòu)向投資者出具保證投資者能夠依照約定取得證券收益所產(chǎn)生的擔(dān)保法律關(guān)系；
通常有三種方法用于資產(chǎn)證券化：1。由授予人信托發(fā)行的票據(jù)，其資產(chǎn)包括將被證券化的資產(chǎn)；2。由特殊目的機構(gòu)發(fā)行的由被證券化的資產(chǎn)所擔(dān)保的債務(wù)證券，而該附屬公司是由資產(chǎn)的發(fā)起人所設(shè)立；3。由一資產(chǎn)支撐證券公司發(fā)行的由將被證券化資產(chǎn)所擔(dān)保的債務(wù)證券。
在資產(chǎn)證券化交易中，授予人信托是這樣一種信托，其中受益者被認(rèn)為是在支撐證書的信托資產(chǎn)中擁有不可分割的受益利益的持有人。該信托是由資產(chǎn)的所有者（賣者）設(shè)立的，同時與一商業(yè)銀行或信托公司（受托人）達(dá)成一個組合和服務(wù)協(xié)議。按該組合和服務(wù)協(xié)議，賣者將需要證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人從而獲得證書，而該賣者直接地或者是通過承銷（公募或私募）將所有證書提供或出售給投資者，證書賦予其持有者按規(guī)定的利率（轉(zhuǎn)手利率）在未清償本金額的基礎(chǔ)上等比例的享有本金和利息償付的權(quán)利。
住房抵押貸款證券化具有系統(tǒng)性、復(fù)雜性、綜合性的特點，其中涉及經(jīng)濟的多個領(lǐng)域，需要一套完整和嚴(yán)密的法律、法規(guī)體系來規(guī)范它的運作。住房抵押貸款證券化過程主要包括項目資產(chǎn)融資的發(fā)起、特殊目標(biāo)公司即SPV的設(shè)立、融資結(jié)構(gòu)的確立、信用評級機構(gòu)的運作和責(zé)任承擔(dān)、貸款抵押證券的發(fā)行和交易、抵押貸款證券化交易的會計處理和稅收征收等幾個過程的法律問題。在每一過程中都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律、法規(guī)或規(guī)章予以保證，其所涉及的所有參與者之間的權(quán)利義務(wù)之間關(guān)系的確定，也都必須有相應(yīng)的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié)語:建立我國的資產(chǎn)證券化的法律制度的建議
一 證券化的立法建議：
參照各國立法，我國宜先由國務(wù)院制定一部證券化的立法條例，到實踐和學(xué)理進(jìn)一步成熟時，再上升為人大立法。
這部新法規(guī)大體應(yīng)包括以下內(nèi)容：
(1) 證券化的目的，指導(dǎo)原則，調(diào)整對象；
(2) 可證券化的資產(chǎn)范圍，應(yīng)有照顧長遠(yuǎn)的必要彈性；
(3) 確定證券化項目的審批機構(gòu)和證券化市場的監(jiān)管機構(gòu)；
(4) SPV的設(shè)立主體，設(shè)立條件，設(shè)立程序，業(yè)務(wù)范圍，經(jīng)營內(nèi)容；
(5) 一級市場的住房貸款合同的標(biāo)準(zhǔn)化要求以及二級市場的抵押貸款轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)準(zhǔn)化要求；抵押貸款包裝的指導(dǎo)性要求(如貸款總額、范圍、期限長度、貸款方式、貸款利率、擔(dān)保于保險情況、首付款比例等)；
(6) 商業(yè)銀行轉(zhuǎn)讓抵押貸款債權(quán)的程序；確定住房抵押貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須是一個真實的銷售，明確參與交易的組織之間承擔(dān)責(zé)任與風(fēng)險的原則；
(7) 對信用增級方式的法律規(guī)范；抵押保險制度；
(8) 對信用評級的法律規(guī)范，如證券化評估機構(gòu)的設(shè)立，市場準(zhǔn)入，從業(yè)人員資格以及業(yè)務(wù)流程；
(9) 發(fā)行證券的流程程序的法律規(guī)范，如發(fā)行條件、審批程序以及與證券法的銜接；還要確定住房抵押貸款證券的性質(zhì)，以及個人住房貸款與證券之間的關(guān)系，證券投資者與證券發(fā)行者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；
(10) 住房抵押貸款證券的交易：確定證券交易的基本原則，交易方式和交易地點；
(11) 證券化后住房抵押貸款的管理；確定證券化后住房抵押貸款的管理機構(gòu)，即建立信托機制或國有獨資公司形式；確定住房抵押貸款還款現(xiàn)金流與雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；確定住房抵押貸款和住房抵押貸款證券在利率、償還方式、期限方面要相互匹配；
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