[ 楊安進(jìn) ]——(2005-8-25) / 已閱97572次
但在實(shí)踐當(dāng)中，中介機(jī)構(gòu)往往出于自身利益，將有權(quán)選定其從事該業(yè)務(wù)的單位(一般是法院或?qū)＠�，很少是�?dāng)事人)作為其客戶，充分地考慮這些“客戶”的利益和意志，雖然這些“客戶”并不承擔(dān)一分錢的費(fèi)用，而“客戶”之外的因素、利益常在其次了。
(1)關(guān)于鑒定
根據(jù)《民事訴訟法》第72條，對(duì)于法院決定鑒定的，確定鑒定機(jī)構(gòu)有法定和法院指定兩種方式，法定優(yōu)先。
根據(jù)《證據(jù)司法解釋》第26條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，確定鑒定機(jī)構(gòu)有協(xié)商確定和法院指定兩種方式，協(xié)商確定優(yōu)先。
如上文所述，由于實(shí)際當(dāng)中法院在鑒定問題上基本上采取了由主張的一方申請(qǐng)鑒定的方式，而且雙方一般很難就鑒定機(jī)構(gòu)達(dá)成協(xié)議，所以，基本上成了由法院指定這一唯一方式。而法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)的程序上目前又基本上無章可循，不同法院不同法官都在按自己的理解“摸著石頭過河”可塑性很大，因此，選擇鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)常成為一種當(dāng)事人極其敏感的問題，并且其過程也常因此變得冗長(zhǎng)低效而又撲朔迷離。再加上一些鑒定機(jī)構(gòu)還具有讓當(dāng)事人挑選專家的過程，更加重了這些因素。
這個(gè)問題在專利制度中如何處理，尚未見到明確的規(guī)則，且實(shí)際當(dāng)中進(jìn)行的并不是很多。因此，如何指定嚴(yán)密、完善、可操作、公平的規(guī)則，對(duì)專利制度和民事訴訟制度都是相同的課題。
(2)關(guān)于翻譯、審計(jì)、評(píng)估等
如上文所述，對(duì)這些事項(xiàng)是否進(jìn)行，委托什么中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行，在民事訴訟中都由法院全權(quán)定奪，當(dāng)事人參與的機(jī)會(huì)很少，因此，這些“活兒”也就一般流入了那些與法院具有“長(zhǎng)期合作關(guān)系”的中介機(jī)構(gòu)。
由于存在利益關(guān)系，選定這些機(jī)構(gòu)(包括鑒定機(jī)構(gòu))，對(duì)法院也是個(gè)敏感話題。中介機(jī)構(gòu)們當(dāng)然都不會(huì)放棄法院這個(gè) “大客戶”，這也常讓法院在確定機(jī)構(gòu)時(shí)頗為躊躇，增添了很多復(fù)雜因素。
在專利制度中的情況與上述鑒定中的情況一樣。
3、費(fèi)用承擔(dān)
在民事訴訟中，無論采取什么樣的鑒定、翻譯、審計(jì)、評(píng)估等方式，無論如何選擇這些機(jī)構(gòu)，有一點(diǎn)是明確的、共通的，即費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)，費(fèi)用多寡由法院和中介機(jī)構(gòu)商定，且一般由自愿或強(qiáng)迫“申請(qǐng)”的一方預(yù)付，在最終判決中決定具體承擔(dān)方式。這些是沒有商量余地的，僅管一些當(dāng)事人頗有微詞。
專利制度中則不同，《審查指南》第四部分第一章第14節(jié)規(guī)定，復(fù)審委最終決定委托翻譯的，所需費(fèi)用由雙方各承擔(dān)50%，拒絕支付的，視為承認(rèn)對(duì)方譯文正確。而在該章第15節(jié)規(guī)定鑒定費(fèi)用時(shí)，更規(guī)定所需費(fèi)用根據(jù)案件的具體情況由復(fù)審委或當(dāng)事人支付。根據(jù)理解，這里所說的由當(dāng)事人支付，也應(yīng)基本上按照“雙方各承擔(dān)50%”的思路。
這樣看來，根據(jù)《民事訴訟法》第72條，對(duì)于法院決定鑒定的，理論上講由法院承擔(dān)費(fèi)用似乎更合理。因?yàn)檫@是法院請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助自己審案子，受益的是法院，因?yàn)榉ㄔ阂虼嗽谡J(rèn)定專業(yè)問題上更有把握了，當(dāng)事人反正都已提交了證據(jù)，是否鑒定、鑒定結(jié)果都不會(huì)改變其證據(jù)的情況，為什么要多掏錢幫法官來認(rèn)定事實(shí)呢？
當(dāng)然，理論歸理論，實(shí)際當(dāng)中這種要求決無現(xiàn)實(shí)可能性，因此估計(jì)也沒人嘗試過。不過，由當(dāng)事人分擔(dān)還是既有道理又有現(xiàn)實(shí)可能性的。因?yàn)檫M(jìn)行鑒定、翻譯、審計(jì)、評(píng)估等都是為了更好地審理案件的需要，不是出于哪一方當(dāng)事人利益的需要。共同預(yù)付費(fèi)用、在判決中確定最終承擔(dān)方式，這么做似乎更公平一些，以免過于增加一方負(fù)擔(dān)。
六、法律文書
在兩種制度中，涉及法律文書的大致有兩個(gè)方面的問題，一是法律文書的種類，即在哪些情況下應(yīng)當(dāng)出具哪種法律文書；二是對(duì)法律文書的要求，即應(yīng)當(dāng)如何撰寫法律文書。
1、法律文書的種類
《民事訴訟法》第12章第五節(jié)規(guī)定了判決和裁定的情況。實(shí)際當(dāng)中，民事訴訟程序的法律文書除了判決和裁定外，還應(yīng)當(dāng)包括一些其他種類，比如向當(dāng)事人發(fā)出的各種通知書(如立案、繳費(fèi)、開庭、舉證等)，向需要協(xié)助的單位、法院發(fā)出的各種通知書，向中介機(jī)構(gòu)發(fā)出的委托書等。除判決和裁定外，民事訴訟制度對(duì)其他法律文書都未做規(guī)定。
《民事訴訟法》第140條規(guī)定了11種適用裁定的情形，但似乎仍明顯遺漏了一些情形，比如當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)的，申請(qǐng)延長(zhǎng)各種期限的，逾期申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)的，申請(qǐng)追加當(dāng)事人的，申請(qǐng)延期開庭或延期交換證據(jù)的，等等，大約都只能歸入“其他需要裁定解決的事項(xiàng)”了。遺漏的情形如此之多，有的情形又如此重要，應(yīng)當(dāng)屬于立法中的硬傷。
《民事訴訟法》第140條第三款還規(guī)定了口頭裁定的情形，這大大降低了裁定這種重要法律文書的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，導(dǎo)致法官隨時(shí)“言出法隨”，當(dāng)事人對(duì)于記入筆錄的裁定申請(qǐng)上訴、復(fù)議都存在很多的實(shí)際困難。
在實(shí)踐中，不應(yīng)當(dāng)作為法律文書的筆錄倒很被法院看重。在很多案件中，筆錄幾乎成了一種很重要的法律文書，操作起來頗有講究。深究起來，筆錄這種東西深受法院喜愛和重視的一個(gè)重要原因大約就在于它的不規(guī)范性和隨意性。筆錄完全被法院所控制，一些法院因此認(rèn)為可以按自己意志任意揉捏。許多漫長(zhǎng)而潦草的筆錄也幾乎讓當(dāng)事人無法卒讀，最后只好在書記員的催促中匆匆一瞥，草草簽名了事，對(duì)于筆錄中的錯(cuò)誤、遺漏、曲解甚至陷阱無法識(shí)別。由于筆錄可以作為定案依據(jù)，一些心懷不軌的法官甚至利用當(dāng)事人對(duì)筆錄法律意義的不了解來設(shè)陷阱引誘當(dāng)事人作出法官所需要的陳述，來代替取證，惡劣的甚至干脆篡改筆錄，給當(dāng)事人來個(gè)有口難辯。
歸結(jié)起來，民事訴訟中的法律文書應(yīng)當(dāng)包括：判決書、已經(jīng)規(guī)定的和被遺漏的裁定、各種通知類文件等。而對(duì)于筆錄，應(yīng)當(dāng)大大降低其在訴訟中的作用，尤其在法院認(rèn)定事實(shí)中的作用。應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人盡量提供書面陳述，以證據(jù)和書面陳述作為主要定案依據(jù)。對(duì)于裁定、通知，除應(yīng)明確規(guī)定所有適用裁定和通知的情形外，還應(yīng)當(dāng)明確限制口頭或電話形式的情形，以免這種重要的法律文書流于筆錄的不規(guī)范性。
專利制度很好地克服了上述缺陷，主要表現(xiàn)為對(duì)文書的種類規(guī)定齊全，幾乎沒有發(fā)現(xiàn)遺漏。同時(shí)，對(duì)形式規(guī)定嚴(yán)格，除《審查指南》第二部分第八章第4.12節(jié)規(guī)定的會(huì)晤和《審查指南》第四部分第四章規(guī)定的口頭審理外，幾乎全是書面材料�！秾彶橹改稀愤�特別規(guī)定，會(huì)晤記錄不能代替申請(qǐng)人的正式書面答復(fù)或修改。《審查指南》第二部分第八章第4.13節(jié)明確規(guī)定，電話討論僅適用于解決次要的或者不會(huì)引起誤解的問題，并做電話記錄，對(duì)于當(dāng)事人同意的修改應(yīng)當(dāng)重新提交書面文件，并以正式提交的書面文件作為審查依據(jù)。
專利制度中的法律文書大致有：各種通知書(如受理或不受理、補(bǔ)正、審查意見、口頭審理、視為撤回、視為未提交、視為放棄權(quán)利等等)、駁回決定、復(fù)審決定等，《審查指南》第五部分第六章單列一章進(jìn)行規(guī)定。這些文書的發(fā)放時(shí)機(jī)均在《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》、《審查指南》中伴隨相應(yīng)的條文作出規(guī)定。目前本人還未發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)出具法律文書但條款中有遺漏的情形，體現(xiàn)了極其嚴(yán)謹(jǐn)周密的精神，是值得民事訴訟制度借鑒的。
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