[ 溫躍 ]——(2024-12-8) / 已閱2797次
4.14 對(duì)于相當(dāng)因果關(guān)系理論來說，最大的問題是行為人的“可預(yù)見性”的判定標(biāo)準(zhǔn)。討論是否可預(yù)見性問題，實(shí)際上是討論是否應(yīng)該預(yù)見問題。日本刑法學(xué)者發(fā)展豐富了三個(gè)學(xué)說：主觀說，客觀上，折中說。其中折中說是日本刑法界和德國刑法界廣泛采納的通說。主觀說認(rèn)為，要考慮行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事情以及其能夠認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事情；客觀說認(rèn)為，要考慮行為當(dāng)時(shí)所存在的全部事情以及行為后所產(chǎn)生的客觀上可能預(yù)見的事情；折中說認(rèn)為，要考慮行為當(dāng)時(shí)一般人所可能認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事情以及行為人特別認(rèn)識(shí)、預(yù)見到的事情。（山口厚：《刑法總論》第2版P57）
【案例】被告人洪某與曾某均在福建省廈門市輪渡海濱公園內(nèi)經(jīng)營茶攤,二人曾因爭地界而發(fā)生過矛盾。2004年7月18日17時(shí)許,洪某的女友劉某與曾某的女友方某發(fā)生爭執(zhí)。正在曾某茶攤上喝茶的陳某上前勸阻,劉某認(rèn)為陳某有意偏袒方某,遂辱罵陳某,并與之扭打起來。洪某聞?dòng)嵹s到現(xiàn)場(chǎng),揮拳連擊陳某的胸部和頭部,陳某被打后追攆洪某,結(jié)果追出兩三步后倒地死亡。經(jīng)鑒定,陳某系在原有冠心病的基礎(chǔ)上因吵架時(shí)情緒激動(dòng)、胸部被打、劇烈運(yùn)動(dòng)及飲酒等多種因素影響,誘發(fā)冠心病發(fā)作,冠狀動(dòng)脈痙攣致心跳驟停而猝死。（陳璇《論客觀歸責(zé)中危險(xiǎn)的判斷方法》）所謂的主觀說：洪某是否預(yù)見到陳某患有冠心病這一事實(shí)呢？如果洪某沒有預(yù)見到這一事實(shí)，那么洪某的死亡是意外事件，不可歸因于洪某，洪某不對(duì)陳某的死亡承擔(dān)責(zé)任。客觀說是指：要考慮行為當(dāng)時(shí)所存在的全部事情以及行為后所產(chǎn)生的客觀上可能預(yù)見的事情。問題是：如果能夠掌握事后查明的全部材料和數(shù)據(jù)（比如本案的冠心病），一般理性人還有什么是不能夠預(yù)見到的？萬物皆有因果，這個(gè)結(jié)論有點(diǎn)靠近佛教了。折中說是要考慮行為當(dāng)時(shí)一般人所可能認(rèn)識(shí)、預(yù)見的事情以及行為人特別認(rèn)識(shí)、預(yù)見到的事情。以行為時(shí)一般理性人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)（假設(shè)一般理性人行為時(shí)不能預(yù)見到陳某患有冠心�。槟骋蛱厥馇勒J(rèn)識(shí)到陳某患有冠心病還揮拳連擊陳某的胸部和頭部，那么洪某就要因自己的特別認(rèn)識(shí)而對(duì)陳某的死亡承擔(dān)責(zé)任。
4.15可預(yù)見性說中的一般理性人的范圍的大小存在問題，如果是全人類的理性人都應(yīng)該預(yù)見到，你顯然應(yīng)該預(yù)見到；如果你們村的理性人都能夠預(yù)見到，你是否應(yīng)該預(yù)見到？如果你家周圍有理性的鄰居都預(yù)見到了，你是否應(yīng)該預(yù)見到？如果你確實(shí)沒有預(yù)見到，但你們村的與你學(xué)歷、歲數(shù)、成長環(huán)境相同的人都預(yù)見到了，你是否應(yīng)該預(yù)見到？能否說因?yàn)槟銓?shí)際上沒有預(yù)見到，所以你不該預(yù)見到？如果你實(shí)際上預(yù)見到了，因此你就應(yīng)該預(yù)見到？即使你是押寶運(yùn)氣好正好猜中了。不好歸納哪些結(jié)果是你應(yīng)該預(yù)見到的，只能歸納說哪些結(jié)果是你不該預(yù)見到的。你應(yīng)該預(yù)見到什么結(jié)果，是需要掌握這個(gè)世界所有的因果關(guān)系和初始狀態(tài)。你只能不應(yīng)該預(yù)見什么結(jié)果，因?yàn)槟悴徽莆者@個(gè)世界所有的因果關(guān)系和初始狀態(tài)，所以，對(duì)于任何未來的結(jié)果力都實(shí)質(zhì)上不該預(yù)見到，不該預(yù)見總是正確的，應(yīng)該預(yù)見總是言過其實(shí)和豪賭。在日常生活中，是否應(yīng)該預(yù)見某個(gè)結(jié)果，我們是利用常識(shí)和直覺來判定該結(jié)果出現(xiàn)的可能性大小決定的，如果常識(shí)和直覺告訴我們這個(gè)結(jié)果出現(xiàn)的可能性較大時(shí)，我們就會(huì)說應(yīng)該預(yù)見這個(gè)結(jié)果，如果常識(shí)和直覺告訴我們這個(gè)結(jié)果出現(xiàn)可能性較小時(shí)，我們就說不應(yīng)該預(yù)見這個(gè)結(jié)果。由此可見，可預(yù)見性取決于結(jié)果出現(xiàn)的可能性大小，人們是通過常識(shí)和直覺判定的，因?yàn)椴豢赡芙o出一個(gè)結(jié)果出現(xiàn)的數(shù)學(xué)概率值。至此，我們發(fā)現(xiàn)“可預(yù)見性理論”回到了“客觀蓋然性理論”的初始狀態(tài)了，一切都指望常識(shí)和直覺最后定奪，當(dāng)然，掌握的事件信息越多，我們的判定就會(huì)越可靠，越容易形成共識(shí)。
【案例】被告人武某住在漣水縣連城鎮(zhèn)蓮花居委會(huì)伏李組25號(hào),家門口是一片麥田,麥田傍邊有一個(gè)晾衣架,該晾衣架是隔壁鄰居的,因“城中村”改造早已廢棄不用。武某每天瞄準(zhǔn)該晾衣架中的一根柱子練習(xí)打彈弓。晾衣架旁邊有個(gè)茅房,從“城中村”改造通自來水后家里有了衛(wèi)生間,該茅房也處于廢棄狀態(tài)。2014年3月6日,租住隔壁鄰居房屋不久的袁某因節(jié)約用水而到該茅房大便,期間因聽到異響而抬頭張望,被武某打到晾衣架柱子上的一枚彈珠反彈后擊中左眼,經(jīng)鑒定為重傷二級(jí)。我認(rèn)為這個(gè)彈弓案表明相當(dāng)因果關(guān)系說的可預(yù)見論在實(shí)際使用中是標(biāo)準(zhǔn)不清的。對(duì)于被告人武某來說，他是否應(yīng)該預(yù)見到有人會(huì)出現(xiàn)在該茅房大便？或者說一般理性人是否應(yīng)該預(yù)見到有人會(huì)出現(xiàn)在茅房大便？如果一般理性人不該預(yù)見到有人會(huì)出現(xiàn)在茅房大便，那么武某打傷袁某的后果就是意外事件了。如果說一般理性人應(yīng)該預(yù)見到有人會(huì)出現(xiàn)在茅房大便，那么這種“應(yīng)該預(yù)見”的理由就會(huì)很仁者見仁智者見智。如果在人來人往的市場(chǎng)的茅房，一般理性人應(yīng)該預(yù)見到會(huì)有人來茅房，武某練習(xí)彈弓的行為與傷害結(jié)果有因果關(guān)系。如果在深山老林，一般理性人不會(huì)預(yù)見有人來茅房，可以排除武某的行為與袁某的受傷結(jié)果沒有因果關(guān)系，是意外事件。在本案的具體環(huán)境中，真的很難用可預(yù)見性來判斷因果關(guān)系是否成立。
【案例】甲在人行道上設(shè)置障礙物(A),致使行人乙不得不行走于機(jī)動(dòng)車道,進(jìn)而發(fā)生車禍(B)造成乙的死亡(X)。（張小虎《論刑法上典型異樣因果形態(tài)的因果關(guān)系特別判斷》）我認(rèn)為根據(jù)預(yù)見可能性理論，得出行為人甲應(yīng)該預(yù)見到發(fā)生車禍造成乙的死亡的結(jié)論，是荒謬的。這種預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)存在相當(dāng)?shù)碾S意性。我認(rèn)為預(yù)見可能性理論對(duì)于可能性較低或幾乎為零的事件，以一般理性人標(biāo)準(zhǔn)判定預(yù)見可能性時(shí)，較為容易得出“共識(shí)”。比如，打傷人送去醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)燒死，一般理性人會(huì)主張不該預(yù)見到。再如，把人打昏后離開，被打的人被熊吃掉了或被流星擊中砸死了，一般理性人都會(huì)取得“共識(shí)”：不可預(yù)見。預(yù)見可能性理論用于判定得出應(yīng)該預(yù)見結(jié)論時(shí)，往往很難取得共識(shí)。張三養(yǎng)一條毒蛇，該毒蛇咬死一個(gè)人，如果張三要對(duì)被蛇咬死的人的死亡負(fù)責(zé)，那么張三生了一個(gè)小孩，該小孩長大后殺了一個(gè)人，張三是否該對(duì)被殺的人負(fù)責(zé)？張三生育的行為是殺人行為嗎？喂養(yǎng)一只野貓，該野貓咬人了，投喂者是否該負(fù)責(zé)？張三無法預(yù)見生育的孩子今后會(huì)殺人，同樣張三也無法預(yù)見寵物蛇長大后會(huì)咬死人�？深A(yù)見說在此是無效的。如果說張三應(yīng)該預(yù)見蛇會(huì)咬死人，那么就應(yīng)該說張三應(yīng)該預(yù)見生育的孩子今后會(huì)殺人，其父母就要對(duì)孩子長大后殺人承擔(dān)故意殺人罪的法律責(zé)任。
4.16 “相當(dāng)性理論如果要將異常因果關(guān)系的結(jié)果歸責(zé)加以排除,仍必須借助主觀構(gòu)成要件之審查,尤其是‘預(yù)見可能性’此一概念,才能排除歸責(zé)�！痹诘聡�,后來刑法理論將“社會(huì)相當(dāng)性”概念導(dǎo)入故意和過失中,以構(gòu)成要件的界定問題去處理,而不再當(dāng)作事后加以推測(cè)的因果關(guān)系問題（山中敬一）。我認(rèn)為在日本相當(dāng)因果關(guān)系論把預(yù)見可能性作為判定異常因果關(guān)系的根據(jù)，從而得出中斷因果關(guān)系的結(jié)論，這是在因果關(guān)系框架中討論問題。而德國的相當(dāng)性理論把預(yù)見可能性引入故意過失的主觀因素中作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而納入歸責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系論要求行為人對(duì)結(jié)果具有“可預(yù)見性”，否則得出行為與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的結(jié)論，與主觀過錯(cuò)論認(rèn)為如果行為人對(duì)結(jié)果具有“可預(yù)見性”，得出行為人有過失，是一枚硬幣的兩面而已。日本人把德國人相當(dāng)因果關(guān)系理論中的“相當(dāng)”解釋成對(duì)結(jié)果的“可預(yù)見性”，實(shí)際上是受主觀過錯(cuò)論的影響，把行為人的主觀過錯(cuò)表述成行為人的行為與結(jié)果具有客觀因果關(guān)系。英美法系的近因說中的“合理可預(yù)見性規(guī)則”實(shí)際上也是借用了主觀過錯(cuò)論的“可預(yù)見性理論”。然而在相當(dāng)因果關(guān)系中以不可預(yù)見性來區(qū)別和判斷介入因素的“異常”、“反�！�，從而阻卻因果鏈，這條思路完全沒有考慮到介入因素對(duì)結(jié)果的作用力的大小。因此，引發(fā)了大阪南港案的叛逆裁判文書。
【案例】大阪南港案(最高裁1990年11月20日判決·刑事判例集44卷8號(hào),第837頁)判例中,對(duì)在行為后存在第三者不可預(yù)見的行為的介入的案例,卻肯定了被告人X的行為與被害人V的死亡之間的因果關(guān)系。該案件中,X突然對(duì)被害人V潑冷水,并用臉盆的底部以及皮制腰帶毆打其頭部,V因此失去意識(shí)。之后,X將V搬送到了距案發(fā)地100公里的大阪南港的材料放置場(chǎng),翌日早上,V的遺體被人發(fā)現(xiàn)。雖然V在一息尚存時(shí),曾不知被何人(Y)用方木毆打過其頭頂部,但庭審中,仍然認(rèn)為V的死因是內(nèi)因性高血壓性橋腦出血,這是由X的最初的毆打所造成的。實(shí)際上V患有高血壓和動(dòng)脈硬化,被X突然打擊,使得原本就脆弱的腦內(nèi)血管爆裂出血,因而死亡。關(guān)于這一點(diǎn),最高裁認(rèn)為,由Y所實(shí)施的第2次暴行,擴(kuò)大了出血情況,產(chǎn)生了將V的死亡時(shí)間提早了些許的影響。在這樣的事實(shí)關(guān)系下,最高裁認(rèn)為,“當(dāng)犯人的暴行造成了足以形成被害人死因的傷害時(shí),就算假設(shè)因第三者的暴行使得死期提早了,仍然可以肯定犯人的暴行與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系”,進(jìn)而認(rèn)定傷害致死罪成立。因?yàn)閄實(shí)施的致死傷，而Y所實(shí)施的第2次暴行,擴(kuò)大了出血情況,產(chǎn)生了將V的死期提早了，日本最高裁完全忽視了Y所實(shí)施的第2次暴行對(duì)死亡結(jié)果的貢獻(xiàn)，認(rèn)定Y不對(duì)受害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。我認(rèn)為殺死一個(gè)垂死的人或在兩車相撞的瞬間開槍打死車上的人，從結(jié)果無價(jià)值論看，其行為造成的法益的侵害立即會(huì)被替代，對(duì)于這種行為的懲罰不是因法益被侵害，而是其行為無價(jià)值。即：違背了不許殺人的禁令。法律保護(hù)人的生命的每一瞬間（這是我認(rèn)可的價(jià)值選擇），Y縮短他人生命的行為應(yīng)該被歸責(zé)。但日本法院對(duì)此案的判決完全否定了相當(dāng)因果關(guān)系的可預(yù)見性理論，Y的行為是不可預(yù)見的，按照相當(dāng)因果關(guān)系理論應(yīng)該中斷因果關(guān)系，然而日本法院把被害人V的死亡歸因歸責(zé)于先前的行為人X，由此引發(fā)了相當(dāng)因果關(guān)系說在日本的衰落。
【案例】A在某堆滿材料、極其混亂的建筑工地門口將B砍成重傷，B不久就因顱內(nèi)出血，陷入昏迷狀態(tài)，但其在3小時(shí)以后必死。后來由無法查明的第三人順手揀起建筑工地的裝修材料，擊打B的身體，導(dǎo)致其提前死亡。法院認(rèn)定B的死亡和A的殺害之間有因果關(guān)系。理由是：最初的實(shí)行行為的暴力程度極高。在最初的實(shí)行行為使被害人生命隨時(shí)可能喪失的情況下，后來介入的暴力只是使被害人的死期稍微提前的，雖然從表面上看是后來的介入行為導(dǎo)致被害人死亡，但也應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于最初的實(shí)行行為。對(duì)此，德國法院有曾經(jīng)的判決依據(jù):“在第三人利用因殺人行為已經(jīng)失去知覺的被害人的無助狀況加速其死亡的情況下，起初的殺人行為與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系�！�
4.17上述案例與大阪南港案都是相當(dāng)因果關(guān)系理論中的可預(yù)見性的反例。因?yàn)榈谝粋�(gè)行為人不可能預(yù)見到還會(huì)有人來繼續(xù)傷害受害人，從相當(dāng)因果關(guān)系理論看，第二個(gè)人的傷害行為具有不可預(yù)見性，因此按照相當(dāng)因果關(guān)系理論，因果關(guān)系中斷，但法院判決第一人仍然對(duì)受害人死亡承擔(dān)責(zé)任。如果說上述兩個(gè)案例都是否定了因果關(guān)系上的“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”，回到了“原因說”尋找“有力原因”或“實(shí)質(zhì)因素”，那么下個(gè)案例就是在否定“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”后，回到了條件說。
【案例】日本昭和巧年被告人對(duì)當(dāng)時(shí)年滿歲的被害人索要零用錢，遭拒絕后對(duì)被害人施加暴行，致使被害人跌落壕溝。由于被告上述罪行，且被害人生前患有心肌肥大，引起心臟麻痹而死于壕溝中。日本最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要能肯定傷害行為與死亡結(jié)果之間存在事實(shí)的因果關(guān)系即條件關(guān)系，而不問行為人對(duì)加重結(jié)果是否有過失，就判定成立傷害致死罪。日本最高法院在昭和年月日的判決中也承襲了上述見解“在成立傷害致死罪中，傷害與死亡之間，必須具有因果關(guān)系，而不必預(yù)見致死之結(jié)果�！蔽艺J(rèn)為這個(gè)案件屬于受害人特殊體質(zhì)案件，英美法系使用“蛋殼腦袋規(guī)則”排除受害人特殊體質(zhì)對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)力，“蛋殼腦袋規(guī)則”實(shí)際上是從刑事政策角度考量的，屬于價(jià)值選擇。而日本最高司法機(jī)關(guān)僅僅用“條件說”來排除受害人特殊特征對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)力，把結(jié)果歸責(zé)于被告人，顯得過于草率。
【案例】行為人在漆黑的樓道內(nèi)搶劫,被害人因害怕快速后退躲避時(shí)不小心失足摔下電梯井死亡。能否認(rèn)定是搶劫致人死亡?對(duì)此, 這時(shí)又如何評(píng)價(jià)行為人預(yù)見的可能性呢?日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)綜合以下三個(gè)要素進(jìn)行判斷:第一,行為時(shí)結(jié)果發(fā)生的概率大小;第二,介入事項(xiàng)的異常性的大小;第三,介入事項(xiàng)對(duì)結(jié)果發(fā)生所起的作用大�。◤埫骺淌谠诖藛栴}上基本上照搬了前田雅英教授的觀點(diǎn)）。我認(rèn)為前田雅英教授的第一點(diǎn)概率問題是從數(shù)學(xué)上是無法判定的，如果回到von Kries的“客觀蓋然性理論”也是不能解決問題的。第二點(diǎn)是否異常與可預(yù)測(cè)性是同一個(gè)問題，異常就不可預(yù)測(cè)，不異常就可預(yù)測(cè)，異常不異常的判定標(biāo)準(zhǔn)和是否可預(yù)見是同等問題，同樣無法解決，前田雅英在循環(huán)論證。第三點(diǎn)表明前田雅英回到了“原因說”，寄希望于原因力的大小來解決歸因問題。在此案中不像特殊體質(zhì)的原因力大小問題可以法醫(yī)鑒定，此案的原因力大小也無法確定下來。因此，前田雅英似是而非地給出可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同濟(jì)大學(xué)的金澤剛教授認(rèn)為：“只要此時(shí)的被告人的行為足以致使被害人“害怕后退”,或者說被害人“害怕后退”是當(dāng)時(shí)正常的躲避被害的反應(yīng),那就應(yīng)該認(rèn)為本案存在致人死亡的因果關(guān)系。（金澤剛《論結(jié)果加重犯的因果關(guān)系》）我認(rèn)為金澤剛教授從預(yù)見性判定標(biāo)準(zhǔn)退回到受害人應(yīng)激反應(yīng)的直接因果關(guān)系說上了，相當(dāng)于行為人直接把受害人推下電梯井，因此該案的因果關(guān)系就變成顯而易見的了。當(dāng)然，被害人躲避被害時(shí)不都是應(yīng)急反應(yīng)，有時(shí)的行為還包含被害人的有意識(shí)選擇，有意識(shí)行為的介入，相當(dāng)因果關(guān)系的可預(yù)見理論如何處理？是否導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷？英美法系對(duì)于有意識(shí)行為的介入有自己的處理規(guī)則，稍后我們?cè)偃ビ懻摗?br>
4.18我國的司法實(shí)務(wù)中如何處理介入因素引發(fā)的因果關(guān)系危機(jī)的呢？有學(xué)者指出：“最高法院雖并未步履維艱地蹣跚于傳統(tǒng)理論‘偶然’、‘必然’等概念泥淖中,而是另辟蹊徑,于德日理論中尋求坦途。但德日有關(guān)因果關(guān)系的理論層出不窮,最高院在相關(guān)理論歧路前,一度躊躇,流連于原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說之間。其中贊成原因說的案例審編單位是最高院刑四庭,贊成相當(dāng)因果關(guān)系說的是刑一庭和刑二庭�！�
4.19中國很多學(xué)者不知從哪里學(xué)舌說大阪南港案判決意味著必須要用客觀歸責(zé)論來救場(chǎng)。當(dāng)然，日本本土還有保守派大冢仁教授頑固地死守相當(dāng)因果關(guān)系論，也有山口厚教授努力把客觀歸責(zé)論與相當(dāng)因果關(guān)系論結(jié)合搞出了危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論。我們下面先討論客觀歸責(zé)論的救場(chǎng)效果，然后再看山口厚教授的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論究竟有多大特色。
5.客觀歸責(zé)論述評(píng)
5.1 客觀歸責(zé)論與因果關(guān)系理論的關(guān)系
5.1.1 客觀歸責(zé)論從理論的產(chǎn)生來看是由因果關(guān)系理論引發(fā)的，但客觀歸責(zé)論從來不認(rèn)為自己是因果關(guān)系理論，而是歸責(zé)理論。相對(duì)于因果關(guān)系理論，歸責(zé)理論視野更加宏大，除了客觀歸責(zé)問題，還存在主觀歸責(zé)問題。只不過Roxin教授克守客觀歸責(zé)框架，至死不渝。因此，Roxin教授把他的客觀歸責(zé)論放入三階層論的“行為構(gòu)成”階層里，而不是放入“違法性”和“罪責(zé)”階層里。當(dāng)結(jié)果能夠被歸責(zé)于行為時(shí)，Roxin教授認(rèn)為滿足了“行為構(gòu)成”（即階層論通常所說的“構(gòu)成要件”）的符合性。Roxin教授認(rèn)為：“沒有死亡的結(jié)果及其歸責(zé)，就沒有殺人的行為和“符合行為構(gòu)成的舉止行為�！保≧oxin《德國刑法學(xué)總論1》P247）我認(rèn)為這就是Roxin教授把客觀歸責(zé)論作為構(gòu)成要件階層的原因，即不可歸責(zé)時(shí)不成立構(gòu)成要件行為。從這個(gè)角度來看，客觀歸責(zé)論更像因果關(guān)系理論一樣屬于Roxin教授的“行為構(gòu)成”的符合性問題。
5.1.2 盡管階層論一開始是區(qū)分客觀和主觀要素的，在第一階層即構(gòu)成要件階層或行為構(gòu)成階層是客觀的因素，而罪責(zé)階層是主觀因素的。所謂的先客觀后主觀路徑。但“主觀性行為構(gòu)成特征的理論在1930年前后（盡管在細(xì)節(jié)上存在著許多爭論）就已經(jīng)獲得承認(rèn)。今天，這個(gè)理論在德國刑法中已經(jīng)完全沒有爭議”（Roxin：《德國刑法學(xué)總論1》P183）因此，Roxin教授的客觀歸責(zé)論中故意等主觀因素是在行為構(gòu)成階層的討論的，中國很多刑法學(xué)者不能理解這樣的歸責(zé)理論，視其為包含罪責(zé)因素的大一統(tǒng)的可罰性理論（劉艷紅教授）。其實(shí)，Roxin教授的《德國刑法學(xué)總論》中很清楚地表明了Roxin僅僅把客觀歸責(zé)論放在行為構(gòu)成階層里。在違法性階層和罪責(zé)階層里，Roxin教授并沒有討論多少客觀歸責(zé)論問題。換句話說，Roxin教授仍然是堅(jiān)守三階層論（行為構(gòu)成、違法性和罪責(zé)）框架的，后來他把前兩階層合并搞出二階層論（不法和罪責(zé)）。因此，說Roxin教授的客觀歸責(zé)論是大一統(tǒng)的可罰性理論是錯(cuò)誤的，在客觀歸責(zé)論里含有故意等主觀因素并不表明Roxin教授的客觀歸責(zé)論是把主客觀要素混為一談的大一統(tǒng)可罰性理論，他的客觀歸責(zé)論并不包含罪責(zé)理論，也不為罪責(zé)理論所包含。下面我在行為構(gòu)成的階層里討論客觀歸責(zé)論，在這里，客觀歸責(zé)論更像因果關(guān)系理論那樣為行為構(gòu)成的符合性提供服務(wù)。
5.1.3李斯特關(guān)于行為的定義：“行為是一種可以歸于自然人意志的使外部世界發(fā)生變化的作用。” 韋爾策爾的目的論行為理論：“自然人根據(jù)自己的因果性認(rèn)識(shí)，在確定的范圍內(nèi)預(yù)見自已將要實(shí)施的活動(dòng)所可能產(chǎn)生的后果，因此設(shè)立不同的目標(biāo)，并且使自己將要實(shí)施的活動(dòng)能夠按計(jì)劃地引向?qū)崿F(xiàn)這個(gè)日標(biāo)”。Roxin教授對(duì)韋爾策爾目的行為論的批判：“目的的行為概念并不適合作為刑法體系的基礎(chǔ)因素，因?yàn)樗鼘?duì)不作為犯罪是不合適的。因?yàn)椴蛔鳛閷?duì)于后果來說不是原因，同時(shí)，因?yàn)椴蛔鳛闆]有引導(dǎo)原因過程，因此，不作為不可能有目的地進(jìn)行行為。（Roxin《德國刑法學(xué)總論1》P152）”我認(rèn)為德國刑法學(xué)界上個(gè)世紀(jì)對(duì)“行為”的定義的探討是為了找到一個(gè)定義能夠包含作為和不作為、包含各種無意識(shí)行為（包括醉酒行為）、包含故意和過失行為、包含自然人和法人行為等等，這樣的一個(gè)定義能夠用來限制刑罰的處罰范圍，當(dāng)一個(gè)人的“行為”不被認(rèn)定為刑法上的行為時(shí)，就談不上是否符合“構(gòu)成行為”了，更談不上違法性和罪責(zé)了。比如張三被李四從樓上推下去，砸死了路人，張三就沒有“法律上的行為”，因此張三就不在刑事處罰范圍內(nèi)。我認(rèn)為把不作為定義為行為是荒謬的，不作為犯罪的處罰依據(jù)是違反法定義務(wù)或自身先前行為（包含契約行為）產(chǎn)生的刑法認(rèn)為應(yīng)該遵循的義務(wù)（還有一種說法是“保障人地位”）。把作為和不作為統(tǒng)領(lǐng)在行為概念下，必然導(dǎo)致行為概念混亂不堪。
5.1.4 從功能上看，刑法學(xué)研究因果關(guān)系理論，顯然不是物理學(xué)研究因果關(guān)系問題那種目的和功能，也不是為了獲得行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系真理。刑法學(xué)研究行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，是為了把結(jié)果歸責(zé)于行為人，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人的正義懲處。因此，在刑法學(xué)上，應(yīng)該把歸因看成是歸責(zé)的手段，而不該把歸責(zé)看成是為了歸因。因此，歸因是為歸責(zé)服務(wù)的。歸責(zé)是目的，歸因是手段。
5.1.5 我國的刑法學(xué)者總是糾纏在歸因與歸責(zé)、因果關(guān)系理論與客觀歸責(zé)論之間的關(guān)系以及它們?cè)谛谭w系中的位置等無聊的問題而不能脫身。歸因和歸責(zé)的客觀性與主觀性問題也是這類無聊的問題之一。如果預(yù)設(shè)因果關(guān)系是客觀的，歸責(zé)是主觀的，那么相當(dāng)因果關(guān)系理論就不屬于因果關(guān)系理論了，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系理論中有不少內(nèi)容包含主觀因素。英美法系的“法律原因”也不是因果關(guān)系理論了，因?yàn)橛⒚婪ㄏ档摹胺稍颉敝邪芏嘀饔^因素。在這種預(yù)設(shè)前提下，相當(dāng)因果關(guān)系和英美法系的“法律原因”都屬于歸責(zé)理論。如果人類真得能夠?qū)崿F(xiàn)客觀歸因或歸責(zé)，當(dāng)然很好，可惜做不到。在歸因和歸責(zé)時(shí)不可避免地涉及主觀要素，要結(jié)合主觀要素進(jìn)行歸因或歸責(zé)，特別是歸責(zé)時(shí)。如果把歸因僅僅定義為用科學(xué)手段查明現(xiàn)象間的固定聯(lián)系，似乎歸因是客觀的，問題是現(xiàn)象間的固定不變的聯(lián)系，或者說規(guī)律性或者說必然性，科學(xué)方法論告訴我們是幻覺，科學(xué)規(guī)律更多地是猜想而不是已經(jīng)確證的真理。甚至科學(xué)理論的革命更像是社會(huì)革命而不是真理替代謬誤。因此，科學(xué)查明真相也不可避免帶有主觀因素，而根據(jù)日常生活常識(shí)判定因果關(guān)系更是包含有主觀因素，所以，糾纏于歸因是否純粹的客觀？實(shí)在是無聊的愛好。如今大家都承認(rèn)歸責(zé)躲不開主觀因素，除了階層論原教旨主義的客觀歸責(zé)論者。李斯特認(rèn)為：“在所有那些否定不作為的因果關(guān)系的人那里,不作為情況下缺少有效的能夠‘導(dǎo)致’結(jié)果發(fā)生的力量的思想在起著作用;‘造成’被從力學(xué)的自然科學(xué)的角度進(jìn)行理解;‘無不可能產(chǎn)生有’的過時(shí)的幽靈似的公式仍在作祟,仍然有人在探討‘原因過程’,盡管在因果關(guān)系問題上絲毫不涉及‘過程’、力學(xué)上的力的發(fā)揮及發(fā)展順序,而只涉及兩種條件的邏輯———認(rèn)識(shí)論上的聯(lián)系;不涉及物理上的存在或形式,而只涉及我們思維和認(rèn)識(shí)方法”(Roxin：《德國刑法學(xué)總論1》P196)。我認(rèn)為這段話表明李斯特認(rèn)為因果關(guān)系包含主觀因素，不是物理上的存在或形式，而是人的思維和認(rèn)識(shí)方法。
5.1.6歸因是歸責(zé)要考慮的眾多問題的一個(gè)方面，無因果關(guān)系不表示不能歸責(zé)，不作為犯的歸責(zé)就是建立在無因果關(guān)系的歸責(zé)基礎(chǔ)上的。比如，只要傳播新冠病毒行為會(huì)引起感染新冠肺炎的結(jié)果,行為人在刑法上就有避免新冠傳播導(dǎo)致他人感染的結(jié)果回避義務(wù)。不作為犯如果作為了就能阻止結(jié)果的發(fā)生，這就充分說明了結(jié)果不是不作為犯導(dǎo)致的。不作為犯的歸責(zé)基礎(chǔ)不是因果關(guān)系，而是依據(jù)義務(wù)的違反而處罰的。在歸責(zé)問題上會(huì)以因果關(guān)系作為依據(jù)，特別在一因一果的情形下。但有時(shí)的歸責(zé)是完全不考慮因果關(guān)系的。不存在先歸因再歸責(zé)，不存在必須建立在歸因基礎(chǔ)上的歸責(zé)。
5.1.7有學(xué)者認(rèn)為：“如果全面否定間接因果關(guān)系可以作為瀆職罪成立的基礎(chǔ),會(huì)急劇縮小瀆職罪的范圍,進(jìn)而造成大量瀆職罪條文的虛設(shè)。然而,所謂的間接因果關(guān)系通常是指,行為沒有直接引起危害結(jié)果,而是通過中間環(huán)節(jié)與危害結(jié)果相聯(lián)系,間接導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。那么,何種間接因果關(guān)系才是刑法上的因果關(guān)系就會(huì)成為爭議的焦點(diǎn)。”我認(rèn)為瀆職罪是違反法定義務(wù)構(gòu)成的犯罪，如同不作為犯罪與危害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系一樣，瀆職行為與危害結(jié)果之間也不存在因果關(guān)系。瀆職是沒有踩剎車行為，不能說沒有踩剎車是導(dǎo)致車輛撞死人的原因。車輛撞死人的原因是踩油門給了車子以動(dòng)力。
5.1.8事實(shí)上，人們常常在因果關(guān)系不清的情況下歸責(zé)。環(huán)境污染案件的疫學(xué)統(tǒng)計(jì)歸責(zé)就是典型的在因果關(guān)系不清情形下的歸責(zé)。大概率不能等同事件發(fā)生的原因，只是在歸責(zé)時(shí)視為事件發(fā)生的原因。因此，相對(duì)于因果關(guān)系問題，歸責(zé)問題視野更加宏大。歸責(zé)的理由，可能出自社會(huì)大眾歷來形成的對(duì)因果關(guān)系的看法和共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)歸責(zé)。比如，司機(jī)開車碾壓了路人，是路人死亡的原因。即使路人的癌癥只能再多活一天了，司機(jī)開車碾壓只不過讓這個(gè)路人少活了一天，司機(jī)不碾壓，路人第二天也會(huì)死掉。司機(jī)只是讓這個(gè)癌癥病人少活了一天，司機(jī)也要承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)，法律要保護(hù)生命的每一個(gè)瞬間，這是人道主義的價(jià)值要求，否則，撞死癌癥病人就都能逃脫法律的懲治了。不論因?yàn)榘┌Y病人活不了多久，你就可以殺了他。同理，張三開車把李四碾壓重傷，即使送醫(yī)院也會(huì)死掉，張三逃逸后，王五開車過來把李四當(dāng)場(chǎng)壓死，王五要對(duì)李四的死亡承擔(dān)責(zé)任嗎？是張三和王五共同對(duì)李四的死亡承擔(dān)責(zé)任還是只有張三要對(duì)李四的死亡承擔(dān)責(zé)任？王五讓李四少活了二十分鐘，王五要承擔(dān)交通肇事致人死亡的法律責(zé)任，這是歸責(zé)的價(jià)值選擇，不是因果關(guān)系問題。
5.1.9因此，客觀歸責(zé)論是包含了因果關(guān)系問題的，把因果關(guān)系作為一個(gè)歸責(zé)要素進(jìn)行討論的，是用來歸責(zé)的工具和手段。Roxin教授認(rèn)為：“更準(zhǔn)確地說，有必要在產(chǎn)生該結(jié)果的因果性舉止行為方式下，根據(jù)法律上的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，挑選出那些可以被看成是損壞物品的行為的一切。人們稱確定這些條件是對(duì)客觀行為構(gòu)成的歸責(zé)，在這些條件的確定下，一個(gè)結(jié)果可以看成是一個(gè)確定行為人的成果。這種歸責(zé)的理論包含了因果關(guān)系的理論，需要專門討論�！� （Roxin《德國刑法學(xué)總論1》P200）“根據(jù)這個(gè)討論結(jié)果，人們可以清楚地看出，對(duì)客觀行為構(gòu)成的歸責(zé)必須遵循兩個(gè)彼此銜接的步驟（1)。在第一步(第一部分)中,應(yīng)當(dāng)說明因果關(guān)系的理論。在第二步(第二部分）中，才能討論其他的歸責(zé)條件�！� （Roxin《德國刑法學(xué)總論1》P231）我認(rèn)為Roxin教授在書中非常明確地指出因果關(guān)系是歸責(zé)理論的基礎(chǔ)，因此，我國學(xué)者熱衷于討論因果關(guān)系與客觀歸責(zé)論之間的替代關(guān)系是非常可笑的�？陀^歸責(zé)論不是因果關(guān)系理論的一種，兩者不是替代關(guān)系，而是客觀歸責(zé)論以因果關(guān)系和其他歸責(zé)因素來進(jìn)行歸責(zé)的�？陀^歸責(zé)論不否定直接因果關(guān)系，以直接因果關(guān)系作為歸責(zé)的基礎(chǔ)�？陀^歸責(zé)論不是用來解決因果關(guān)系問題的，而是用因果關(guān)系來解決歸責(zé)問題的�？陀^歸責(zé)論不是相當(dāng)因果關(guān)系理論的替代物用來解決因果關(guān)系的，而是把直接因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系理論中的一些方法借用來歸責(zé)。客觀歸責(zé)論的那些排除歸責(zé)的規(guī)則不是因果關(guān)系的排除規(guī)則，而是負(fù)面清單式的歸責(zé)規(guī)則。
5.1.10 因果關(guān)系中存在的麻煩問題，到客觀歸責(zé)論這邊仍然要解決掉的，回避不掉的痛。我們關(guān)心的是Roxin教授的客觀歸責(zé)理論是否真的解決掉因果關(guān)系理論中的那些難題。比如，在存在介入因素情況下，如何歸責(zé)？當(dāng)然，我也會(huì)順帶討論一下客觀歸責(zé)論中不涉及因果關(guān)系的那些歸責(zé)問題，因?yàn)檫@些問題涉及到對(duì)客觀歸責(zé)理論的總體評(píng)價(jià)。
5.2 從大框架上看，客觀歸責(zé)論是用危險(xiǎn)理論的一套言語方式，表達(dá)了歸責(zé)過程中涉及到的因果關(guān)系因素并給出了其處理方式。
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